TA BOL-13001333301020220024501-(09-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. _________/2024

SALA DE DECISIÓN No. 6

Código: FCA - 002

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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Cartagena de Indias D. T. y C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00245-01 Demandante Ángel Rafael Herrera Meza Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Municipio de Arjona Tema Sanción moratoria por el no pago de cesantías anualizadas docentes Subtema No. 1 Criterios de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez

II.– PRONUNCIAMIENTO

1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandante , contra la Sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Magangué el 27 de junio de 2023, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada;

mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES

Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad.

3.1. Posición de la parte demandante

2. El señor Ángel Rafael Herrera Meza , presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada.

3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1:

PRIMERO. –Se declare la nulidad del Acto Administrativo Oficio No. 20220541850001 de 05 de agosto de 2022, por medio del cual NIEGAN el derecho INDEMNIZACION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION OPORTUNA DE LOS INTERESES A LAS CESANTIAS A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, 2020 Y 2021.

SEGUNDO: Se declare la nulidad del Acto Administrativo Oficio No. 20220541850001 de 05 de agosto de 2022 por medio del cual NIEGAN el derecho INDEMNIZACION MORATORIA POR LA NO CONSIGNACION OPORTUNA DE LAS CESANTIAS A 15 DE FEBRERO DE 2020, 2021 Y 2022.

TERCERO: Se declare que, mi Mandante tiene derecho a que LA NACION, MINISTERIO DE EDUCACION

DE LAS CESANTIAS A 15 DE FEBRERO DE 2020, 2021 Y 2022.

TERCERO: Se declare que, mi Mandante tiene derecho a que LA NACION, MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, ENTIDAD TERRITORIAL Y SU SECRETARIA DE EDUCACION EL CUAL SE ENCUENTRE ABSCRITA, reconozca, liquide y pague, respectivamente, LA INDEMNIZACION MORATORIA POR EL RETARDO EN LA CONSIGNACION DE LOS INTERESES A LAS CESANTIAS

CUARTO: Se declare que, mi Mandante tiene derecho a que LA NACION, MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA, ENTIDAD TERRITORIAL ARRIBA ENUNCIADA Y SU SECRETARIA DE EDUCACION, reconozca, liquide y pague, respecti vamente LA INDEMNIZACION MORATORIA POR EL RETARDO EN LA CONSIGNACION DEL AUXILIO DE LAS CESANTIAS VIGENCIA 2020 al tenor de la Ley 1955/19 Art. 57 y cc

1 Folios 3-5, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00245-01 Accionante Ángel Rafael Herrera Meza Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 2 de 7

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CONDENATORIAS : resulta que según art 15 de 1989 y artículos concordantes , se establece las directrices para la consignación de los intereses de cesantías a más tardar a 31 de diciembre de cada año; por otro lado, la misma ley ordena la consignación de las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada año , resulta que para la vigencia 2020 se generó una mora ya que el estado por negligencia, o descuido no asigno los recursos en las fechas contentivas arriba citados, todo lo contrario consignaron estos recursos a partir del 31 de marzo de 2021 así las cosas se generó una indemnización moratoria mínimo de 3 meses de salario (90dias )por la consignación tardía de las cesantías y sus intereses, desprendiéndose las siguientes condenas a los

demandados generando esto dos rubros:

Peticiones principales:

1. Reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, art. 99 que equivale a un día de su salario por cada día de mora contados a partir del 01 de enero del 2021, fecha en que debió consignarse los intereses a las cesantías del año 2020 hasta el día en que efectivamente le fueron consignados

2. Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria establecida en la citada disposición,

los intereses a las cesantías del año 2020 hasta el día en que efectivamente le fueron consignados

2. Reconocer y pagar la sanción por mora o indemnización moratoria establecida en la citada disposición, equivalente a un día de su salario por cada día de mora, contados desde el 15 de febrero del 2021, día siguiente en que debió consignarse el auxilio de cesantía del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el día en que efectivamente se consignó.

Peticiones secundarias:

1. Reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor -IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones los intereses a las cesantías del año 2020 hasta el día en que efectivamente le fueron consignados.

2. Reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor-IPC de las cesantías canceladas de manera tardía en la vigencia correspondiente al año 2020 y hasta el momento en que efectivamente se le realice el pago correspondiente.

4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2:

5. (1) Manifestó que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 se hizo por fuera de los términos legales, establecidos para su pago.

5. (1) Manifestó que la consignación de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 se hizo por fuera de los términos legales, establecidos para su pago.

6. (2) Por lo tanto , solicitó el 19 de julio de 2022 el reconocimiento y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990; sin embargo, dicho reconocimiento fue negado por la entidad demandada, cuya nulidad se pretende.

3.2. Posición de la parte demandada

7. Las entidades demandadas no contestaron la demanda.

3.3. Sentencia de primera instancia

8. Mediante Sentencia de 27 de junio de 20233, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué, negó las pretensiones de la deman da, los siguientes argumentos: (1) al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1 990 y (2) destacó que el régimen de cesantías de los docentes es

2 Folios 3-4, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo digital “14Sentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00245-01 Accionante Ángel Rafael Herrera Meza

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Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-010-2022-00245-01 Accionante Ángel Rafael Herrera Meza Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Confirmar decisión de primera instancia. Página Página 3 de 7

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especial, no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

9. La demandante presentó recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y en su lugar, se concedan las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) considera tener derecho al reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías, con fundamento en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y (2) como petición solicitó se reconozca 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de las cesantías correspondientes de 2017 a 2021.

régimen de cesantía anualizado y (2) como petición solicitó se reconozca 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de las cesantías correspondientes de 2017 a 2021.

10. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 26 de julio de 20235 y se admitió por esta corporación con auto de 28 de noviembre de 2023 6, otorgándose término para alegar de conclusión , así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que no se pronunciaron.

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD

11. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES

Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables ; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas.

5.1. Competencia

12. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las a pelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico de instancia

CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las a pelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico de instancia

13. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer si le asiste derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la s cesantías anualizadas de 2017 a 2021 ; o si por el contrario, no tiene derecho a dicho reconocimiento por ser incompatible con la Ley 91 de 1989.

4 Archivo digital “16ApelacionSentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 5 Archivo Digital “17AutoConcedeApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo Digital “03AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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5.3. Tesis de la Sala

14. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que

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5.3. Tesis de la Sala

14. La Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debido a que se encuentra afiliado al FOMAG, resultando incompatible con lo regulado en la Ley 91 de

1989.

5.4. Metodología y estructura de la decisión

15. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) ; y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.)

5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables

5.5.1. De las cesantías anualizadas y la sanción moratoria – Ley 50 de 1990.

16. Las cesantías, son una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se dan los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en forma definitiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional.

el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se dan los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en forma definitiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional.

17. La Ley 91 de 1989 creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella, estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así:

18. (a) Para los docentes nacionalizados vi nculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

19. (b) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías g eneradas a partir del 1 de enero de 1990, el FOMAG reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante

cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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de diciembre de 1989, que pasan al FOMAG, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

20. Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las

del régimen retroactivo de cesantías. Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1 de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

21. Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1 de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

22. En cuanto a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, la Sección Segu nda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificado de 11 de octubre de 2023, estableció unas reglas para ser beneficiario de la

sanción, entre ellas:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en

numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplica ble la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

5.6. Caso concreto

5.6.1. Pruebas relevantes

23. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente:

24. (1) Solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas del año 2020, con fundamento en la Ley 50 de 19907.

7 Folios 16-19, archivo digital “01Demanda”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo

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5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo

25. La parte demandante solicita en su recurso de apelación el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas de 2017 a 2021, prevista en la Ley 50 de 1990; no obstante, comoquiera que solo se realizó el agotamiento del requisito de procedibilidad frente a las cesantías del 2020, la Sala hará el estudio solamente frente a esta.

26. Verificado el expediente, se observa que el señor Ángel Rafael Herrera Meza, se encuentra afiliad o en el FOMAG , teniendo en cuenta l a respuesta realizada por la Fiduprevisora S.A. el 5 de agosto de 2022, en donde negó el reconocimiento de la sanción moratoria8.

27. En ese orden, l a Sala dando aplicación de los criterios establecidos por la sentencia de unificación de 11 de octubre de 202 3, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, negará el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debido a que la jurisprudencia determinó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

28. Lo anterior, comoquiera que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación señaló que l as leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

29. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera, pero por las razones expuestas en esta providencia.

5.7. Costas

30. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

31. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

32. A su turno, el artículo 365 del CGP consagra que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, no obstante, el numeral 5 del referido artículo, dispone

32. A su turno, el artículo 365 del CGP consagra que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, no obstante, el numeral 5 del referido artículo, dispone

8 Folios 26-33, archivo digital “01Demanda”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

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que, de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, el Juez puede abstenerse de condenar en costas.

33. Por lo anterior, comoquiera que se presentó la demanda sin fundamento legal se condenará en costas a la parte demandante, que serán liquidadas por la secretaria de primera instancia.

V.– DECISIÓN

34. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado

Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Magangué , de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativ a de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la secretaria de primera instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.