TA BOL-13001333301120190016601-(30-08-2024)

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Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 80/2024

SALA DE DECISIÓN No. 2

Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-011-2019-00166-01

DEMANDANTE OMAR RENE TURIZO JIMÉNEZ

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG

MAGISTRADO

PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA SANCIÓN MORATORIA

SUBTEMA VIGENCIA DE LA LEY 1955 DE 2019

II – PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil veintitrés (2024)1, dictada por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2.

3.1.1 PRETENSIONES3.

La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones:

del Circuito de Cartagena.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA2.

3.1.1 PRETENSIONES3.

La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones:

● Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo conforme a las peticiones presentada el 15 de noviembre del 2018, ante la Secretaría de Educación del Bolívar – Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora - Fiduprevisora S.A.

1 Expediente digital, primera instancia, archivo “36Sentenciaprimerainstancia.pdf” 2 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf¨ pág. 1 – 32 3 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf” pag. 1– 2.13001-33-33-011-2019-00166-01

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SALA DE DECISIÓN No. 2

● Que se declare que el accionante tiene derecho a que las demandadas le reconozcan y paguen a través del Fomag, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía a favor del mandante desde el día hábil setenta contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía – 15 de julio del 2016 hasta el 05 de octubre del 2016, a

favor del mandante desde el día hábil setenta contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía – 15 de julio del 2016 hasta el 05 de octubre del 2016, a razón de un día de salario por cada día de retardo para un total de 82 días de indemnización, tomando como base el salario final acreditado, conforme con la ley 91 de 1989, ley 1071 del 2006 y demás normas concordantes y complementarias.

Condenar:

● Condenar a las demandadas a pagar el valor de las sumas adeudadas con los correspondientes reajustes de ley a favor del mandante, junto los intereses moratorios y corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se efectúe el pago total de la misma, liquidados a la tasa de interés máxima legal establecida por la Superintendencia Financiera.

● Ordenar la compulsa de copias de la sentencia que se profiera en este proceso y del expediente del mismo a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial o fiscal y penales, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación...", conforme la orden impartida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A" en Fallo del 17 de noviembre del 2016, M.

Magisterio, la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación...", conforme la orden impartida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A" en Fallo del 17 de noviembre del 2016, M.

P. dr(a). William Hernández Gómez, Radicado: 66001 -23-330002013-00190-01, demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

● Condenar a la entidad demandada a que, sobre las sumas adeudadas al mandante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor.13001-33-33-011-2019-00166-01

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● Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 192 y numerales 1,2 y 3 del artículo 195 de la ley 1437 del 2011.

● Condenar a la entidad demandada a que, sobre las sumas adeudadas al actor, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

● Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de

índice de precios al consumidor, según lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011.

● Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas al mandante, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3o del artículo y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 del 2011.

● Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.

3.2. HECHOS4.

Las circunstancias fácticas narradas en el escrito inicial se resumen a continuación:

La parte demandante indicó que prestó sus servicios como docente del sector oficial en el municipio de Turbaco, sin embargo, el día 04 de abril de 2016, solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar el reconocimiento de cesantía, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 2059 del 02 de agosto de 2016, no obstante, el pago de la prestación fue efectuado hasta el 05 de octubre de 2016.

Afirmó el actor que el día 15 de noviembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, solicitud que no fue atendida configurándose con ello el acto administrativo ficto o presunto de fecha 15 de febrero del 2019.

3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5

4 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf” pág 3-4.

NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5

4 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf” pág 3-4. 5 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf” págs. 59 a 82.13001-33-33-011-2019-00166-01

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Contestó extemporáneamente la demanda.

3.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

En la sentencia pro ferida con fecha veintisiete (27 ) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), dictada por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena7, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda:

Para sustentar su decisión indicó que, las cesantías definitivas solicitadas en fecha 04 de abril de 2016 y reconocidas con la Resolución No. 2059 fechada de 02 de agosto de 2016 fueron pagadas el 28 de septiembre de 2016, con 74 días de retraso, que constituyen la base para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Consideró que la sanción moratoria e staba en cabeza exclusivamente del FOMAG como quiera que la actuación administrativa para el reconocimiento, por el cual se está declarando la sanción se desarrolló antes de la entrada en

sanción moratoria.

Consideró que la sanción moratoria e staba en cabeza exclusivamente del FOMAG como quiera que la actuación administrativa para el reconocimiento, por el cual se está declarando la sanción se desarrolló antes de la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, eliminando así el escenario de posible imputación a la entidad territorial que expide el acto de reconocimiento.

3.3. RECURSO DE APELACIÓN8.

La parte demandada FOMAG presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada, con sustento en lo siguiente: Manifestó que es la entidad territori al a quien debe atribuírsele lo s días de mora, ya que tenía hasta el 25 de abril de 2016 para expedir el acto administrativo y lo expidió el 02 de agosto del mismo año. Señaló que existe una improcedencia en la indexación de la condena, puesto que el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda,

6 Expediente digital, primera instancia, archivo “36Sentenciaprimerainstancia.pdf” 7 “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado por la no respuesta a la reclamación administrativa presentada el 15 de noviembre de 2018, en virtud del silencio administrativo negativo, en cuanto negó al señor Omar Rene Turizo Jiménez, el reconoc imiento y pago de la sanción por mora por el retardo en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

pago de las cesantías.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague al demandante señor Omar Rene Turizo Jiménez, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas mediante Resolución No.2059 fechada de 02 de agosto de 2016, sanción que será equivalente a (01) un día su de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, desde el 16 de julio de 2016 hasta el 27 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta para ello que la última asignación básica devengada por el actor acreditado en el expediente fue de $ 2.313.189”. 8 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨39Ape-201900166_OMARRENETURIZOJIMENEZ.pdf”13001-33-33-011-2019-00166-01

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acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de Unificación, la cual precisó en algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora, determinado con ello que la indexación no procedía, ya que, se trata de una sanción o penalidad, la cual busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemnizará,

calcular la sanción por mora, determinado con ello que la indexación no procedía, ya que, se trata de una sanción o penalidad, la cual busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemnizará, por lo que no se trata de un derecho laboral. Finalmente, solicitó que no se le condenara en costas. 3.4 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 06 de agosto de 20249, se admitió el recurso de apelación de la parte demanda da, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2024, por el juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena.

3.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Publico no rindió concepto.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

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9 Expediente digital, segunda instancia, archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf”13001-33-33-011-2019-00166-01

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La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Se deberá confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia al que condenó exclusivamente a la demandada Ministerio de EducaciónFOMAG al pago de la sanción moratoria causada por pago tardío de las cesantías definitivas a favor del demandante?

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia al considerar que en el presente caso el Departamento de BolívarSecretaría de Educación no es responsable por el pago de la mora generada, toda vez que, al momento de la causación de la mora, esto es 16 de julio de 2016, la Ley 1955 de 2019 no estaba vigente, la cual entró a regir el 25 de mayo de 2019.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Normativas:

• Artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 - Ley 1071 de 2006 - Articulo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Jurisprudenciales:

• Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 (Sala

• Ley 1071 de 2006 - Articulo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Jurisprudenciales:

• Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 (Sala

de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B,

Magistrado Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente: William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001 -23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Demandante:

Aurora del Carmen Rojas Álvarez.

• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-01218

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico13001-33-33-011-2019-00166-01

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• De la sanción moratoria causada

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• De la sanción moratoria causada En el presente asunto, el estudio que debe efectuar la Sala, está determinado por los reparos fo rmulados por la parte apelante, contra la decisión adoptada en primera instancia, motivo por el cual se centrará en establecer si el ente territorial está llamado a responder por la causación de la sanción moratoria reclamada por el demandante.

Se encuentra probado que el demandante Omar Rene Turizo Jiménez , solicitó las cesantías definitivas el día 04 de abril de 2016, como consta en la Resolución No. 205910 expedida por la Secretaría de Educación del

Departamento de Bolívar:

De lo anterior se extrae que la solicitud fue recibida el 04 de abril de 2016, fecha que concuerda con el hecho 2.1 de la demanda. Igualmente, se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación de Bolívar reconoció las cesantías el 02 de agosto de 2016, por medio de la Resolución No. 2059 y a su vez se observa que, la resolución del reconocimiento de las cesantías fue notificada al demandante el día 09 de agosto del 201611

10 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf¨ págs. 37 y 38.

11 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf¨ pág. 39.13001-33-33-011-2019-00166-01

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11 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf¨ pág. 39.13001-33-33-011-2019-00166-01

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En la misma fecha de la notificación, el actor renunció a los términos de ejecutoria12, por lo que el acto administrativo del reconocimiento de las cesantías quedó en firme el 10 de agosto del 2016.

El 28 de septiembre de 20 16 fue puesto a disposición del demandante el pago de las cesantías, de acuerdo con el certificado de pago de cesantías emitido por FIDUPREVISORA S.A13

Asimismo, quedó probado que el demandante radicó la solicitud para el reconocimiento y pago la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales el 15 de noviembre del 201814

Así las cosas, en el sub judice, el trámite surtido con ocasión de la solicitud de cesantías del actor es el siguiente:

Actuación Fecha máxima en la que se debía efectuar Fecha en que se efectuó Radicación de la Solicitud de las cesantías

NA 04 de abril de 2016 Término para expedir la resolución (15 días) 25 de abril de 2016 02 de agosto de 2016

Fecha en que se efectuó Radicación de la Solicitud de las cesantías

NA 04 de abril de 2016 Término para expedir la resolución (15 días) 25 de abril de 2016 02 de agosto de 2016

12 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf¨ pág. 39 13 Expediente digital, Primera instancia, archivo “33CERTIFICACION DE PAGO_CESANTIA DEFINITIVA_TURIZO JIMENEZ OMAR RENE.pdf” 14 Expediente digital, primera instancia, archivo ¨01ExpedienteDigitalizadoCdno1.pdf¨ págs. 28 a 32.13001-33-33-011-2019-00166-01

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Ejecutoria del acto administrativo (10 días)

10 de mayo del 2016 10 de agosto del 2016 Término para efectuar el pago (45 días)

15 de julio de 2016 28 de septiembre de 2016

En ese orden y de acuerdo a lo ilustrado previamente, la Sala advierte que a favor del señor Omar Turizo Jiménez se generó una mora en el pago de las cesantías, pues el plazo que tenía la demandada para realizar el pago, fenecía el 15 de julio de 2016, sin embargo, dicho pago estuvo a disposición

favor del señor Omar Turizo Jiménez se generó una mora en el pago de las cesantías, pues el plazo que tenía la demandada para realizar el pago, fenecía el 15 de julio de 2016, sin embargo, dicho pago estuvo a disposición solo hasta el 28 de septiembre de 2016 , generándose una mora de 74 días, como fue indicado por el a quo. Ahora bien, este punto no es objeto de discusión por las partes en esta instancia.

• Sobre la responsabilidad de la s entidades demandadas en el trámite de las cesantías.

La parte apelante Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del M agisterioFOMAG, señala en el recurso de apelación que es a la entidad territorial a quien debe atribuírsele los días de mora ya que tenía hasta el 25 de abril de 2016 para exped ir el acto administrativo y lo expidió el 02 de agosto del mismo año.

Observa la Sala que, la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria se estableció en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece lo siguiente:

“PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”.

de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”.

A partir de la norma en cita es dable concluir que la entidad territorial será responsable en los eventos en los que con su actuación se genere mora en el pago de la prestación solicitada. No obstante de acuerdo a lo previsto en el artículo 33615 ibidem, la norma empezó a regir a partir del 25 de mayo de

15 ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias13001-33-33-011-2019-00166-01

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2019, es decir, con posterioridad a la actuación que generó la mora solicitada en demanda, de ahí que no sea predicable su aplicación en el presente asunto.

Por último, la entidad apelante señala que la indemnización por mora no es objeto de indexación, sin embargo, observa la Sala que la indexación fue negada por el Juez de instancia, razón por la cual la Sala no entrará a estudiar el fondo de dicho reparo, pues no se generó una situación que afecte sus intereses.

En ese orden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia pues la norma no se encontraba vigente al momento de la configuración de la mora.

estudiar el fondo de dicho reparo, pues no se generó una situación que afecte sus intereses.

En ese orden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia pues la norma no se encontraba vigente al momento de la configuración de la mora.

VI. CONDENA EN COSTAS.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 188 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las costas.

Con fundamento en la integración normativa que dispone el citado artículo 188 y 306 del CPACA, es dable aplicar lo dispuesto en el artículo 365.8 del Código General del Proceso.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria o mala fe en su actuar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

VII. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 99 de fecha 27 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, conforme a lo expuesto.

16 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. […] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.13001-33-33-011-2019-00166-01

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demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.13001-33-33-011-2019-00166-01

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SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ

Las anteriores firmas hacen parte del proceso de radicado N° 13001-33-33-011-2019-00166-01