TA BOL-13001333301120210003701-(28-06-2024)

Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 078/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado 13001-33-33-011-2021-00037-01. Demandante Rulbis Polo Rodríguez. Demandados Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Tema Sanción moratoria bajo la Ley 1071 de 2006. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza.

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, contra la sentencia del 6 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA.

3.1.1. Pretensiones1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado

pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA.

3.1.1. Pretensiones1.

La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 22 de julio de 2019, frente a la petición presentada el 22 de abril de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria a la demandante establecida en las Leyes 244 de 995 y 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento de Bolívar al pago de la sanción moratoria, equivalente a un (1) día de salario de la demandante por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad. Igualmente, pidió que se diera cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso de acuerdo con el artículo 192 del CPACA y, por último, que se condenara en costas a la parte vencida dentro del litigio.

1 Folios 1-3 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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3.1.2. Hechos2.

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3.1.2. Hechos2.

En la demanda se narra que, la señora Rulbis Polo Rodríguez presentó solicitud para el pago de las cesantías parciales el 22 de marzo de 2018 , ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar.

Mediante la Resolución No . 2025 del 5 de junio de 2018 , la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar reconoció el pago de las cesantías, las cuales fueron efectivamente pagadas 31 de julio de 2018.

A pesar de lo anterior, la demandante expone que sus cesantías se debieron pagar el 22 de marzo de 2018 , por lo cual, el 22 de abril de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006.

No obstante, no hubo respuesta sobre el particular, configurándose el silencio administrativo negativo en el presente caso.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3.

El apoderado del FOMAG pidió que se negaran las pretensiones de la demanda. En primera medida, indicó que el dinero de las cesantías se puso a disposición de la demandante el 21 de julio de 2018. A su vez, señaló que la sanción por mora fue efectivamente pagada a la docente, según los registros internos de la entidad.

En síntesis, propuso las siguientes excepciones: (i) culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019; (ii) improcedencia de reconocimiento de

internos de la entidad.

En síntesis, propuso las siguientes excepciones: (i) culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019; (ii) improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías; (iii) prescripción; (iv) el término señalado por sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala la parte demandante; (v) pago de la obligación deprecada; (vi) ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria; (vii) improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria; (viii) improcedencia de condena en costas; (ix) condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4.

Mediante sentencia del 6 de febrero de 2024, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso negar las pretensiones de la demanda. En la providencia, explicó que la entidad demandada tenía hasta

2 Folios 3-5 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo 07 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Archivo 36 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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el 9 de julio de 2018 para efectuar el pago de las cesantías, sin embargo, esta actuación solo vino a ser realizada el 21 de julio de 2018. Así entonces, precisó que la sanción moratoria se causó entre el 10 y el 20 de julio de 2018. No obstante, refiere que la sanción moratoria se pagó el 6 de junio de 2023.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN5.

La parte actora solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, en el sentido que las cesantías parciales estuvieron a disposición de la demandante el 31 de julio de 2018, por lo tanto, la docente pudo retiro el dinero el 6 de agosto de 2018. Así pues, considera que debe aplicarse el principio de buena fe al presente caso, más aún si se tiene en cuenta que la prueba de la consignación proviene de un tercero ajeno al proceso. Además, refiere que la Fiduprevisora aprovecha su posición dominante para cambiar la fecha en que se puso a disposición el dinero de las cesantías. En consecuencia, pide que la sanción moratoria sea reconocida entre el 10 y 30 de julio de 2018, lo que arroja un total de veintiún (21) días de mora.

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

que la sanción moratoria sea reconocida entre el 10 y 30 de julio de 2018, lo que arroja un total de veintiún (21) días de mora.

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 5 de junio de 20246, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandante. En la misma providencia se determinó que no era necesaria la presentación de alegatos de conclusión, por no haberse practicado pruebas en segunda instancia, según lo previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20217.

3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

5 Archivo 39 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 6 Archivo 05 de la carpeta “02SegundaInstancia”. 7 Ley 1437 de 2011, artículo 247, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la

apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Desde qué momento se puso a disposición el dinero de las cesantías parciales a favor de la demandante?

De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Desde qué momento se puso a disposición el dinero de las cesantías parciales a favor de la demandante?

¿Debe aumentarse el reconocimiento de la sanción moratoria a favor del demandante?

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala de Decisión optará por confirmar el fallo de primera instancia. En la providencia se indicará que, la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG informó que el pago de las cesantías parciales fue puesto a disposición de la demandante el 21 de julio de 2018. Este documento fue incorporado al plenario mediante el auto del 24 de octubre de 2023; decisión que no fue recurrida por la parte actora, razón por la cual, se presumirá su autenticidad en los términos descritos por el artículo 244 del CGP.

Asimismo, se explicará que los comprobantes de pago expedidos por el Banco BBVA solo demuestran el día en que la docente hizo el retiro del dinero, pero no permite probar la fecha en que se puso a disposición de la demandante. Teniendo en cuenta que, se verificó que no hubo ningún error frente a la fecha en que se puso a disposición las cesantías, se concluirá que el cálculo de la sanción moratoria hecho por la jueza de instancia fue correcto.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Con el fin de determinar el plazo que tiene el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio (FOMAG) para realizar el pago del auxilio de las

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

Con el fin de determinar el plazo que tiene el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio (FOMAG) para realizar el pago del auxilio de las cesantías a favor de los docentes públicos, debe tenerse en cuenta laRad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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sentencia de unificación CE-SUJ-SM-012-2018 del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. En esta misma providencia, se hicieron las precisiones correspondientes sobre la indexación de la sanción moratoria ante el retardo en el pago de las cesantías.

Ahora bien, para analizar l a entidad responsable del pago de la sanción moratoria bajo la vigencia de la Ley 1955 de 2019, se tendrán en cuenta las siguientes normas y sentencias:

• Ley 91 de 1989, artículo 5. - Decreto 3752 de 2003, artículo 5. - Ley 962 de 2005, artículo 56. - Ley 1955 de 2019, artículo 57. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. No. 17001 -23-33-000-2016-00219-01 (3066 -2020), sentencia del 19 de enero de 2023.

Perdomo Cuéter, Rad. No. 17001 -23-33-000-2016-00219-01 (3066 -2020), sentencia del 19 de enero de 2023. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. No. 25000 -23-42-000-2021-00802-01 (2002 -2023), sentencia del 29 de febrero de 2024. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. No. 47001 -23-33-000-2021-00216-01 (2944 -2023), sentencia del 6 de marzo de 2024.

5.5. CASO CONCRETO.

5.5.1. Relación de pruebas relevantes.

• Comprobantes de nómina del demandante emanados por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar respecto a las anualidades de 2017 a 20188.

• Resolución No. 2025 del 5 de junio de 2018 expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, por medio de la cual, se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda a favor de

la señora Rulbis Polo Rodríguez9.

• Comprobantes de pago emitidos por el Banco BBVA10.

• Oficio del 28 de septiembre de 2021 proferido por el FOMAG, en el que certifica que el dinero de las cesantías parciales fue puesto a disposición a favor de la señora Rulbis Polo Rodríguez el pasado 21 de julio de 201811.

8 Folios 29-30 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.

certifica que el dinero de las cesantías parciales fue puesto a disposición a favor de la señora Rulbis Polo Rodríguez el pasado 21 de julio de 201811.

8 Folios 29-30 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 9 Folios 23-25 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 10 Folios 26-27 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 11 Folio 50 del archivo 07 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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• Petición radicada el 22 de abril de 2019 por la señora Rulbis Polo Rodríguez ante el Departamento de Bolívar y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en el que solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 200612.

• Oficio GOBOL-21-050842 del 23 de noviembre de 2021 expedido por la Gobernación de Bolívar, por medio del cual, se indicó que la petición radicada por la señora Rulbis Polo Rodríguez había sido remitido a la Fiduprevisora mediante guía número 00400006215513.

• Oficio del 13 de julio de 2023 proferido por el FOMAG, en el que certifica

radicada por la señora Rulbis Polo Rodríguez había sido remitido a la Fiduprevisora mediante guía número 00400006215513.

• Oficio del 13 de julio de 2023 proferido por el FOMAG, en el que certifica que el dinero de las cesantías parciales fue puesto a disposición a favor de la señora Rulbis Polo Rodríguez el pasado 21 de julio de 202114.

• Oficio del 13 de julio de 2023 proferido por el FOMAG, en el que certifica que el dinero de la sanción moratoria fue pagada a la señora Rulbis Polo Rodríguez el pasado 26 de junio de 2023, por valor de $1.335.37315.

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

Sea lo primero señalar que, el estudio que realizará la Sala de Decisión se restringirá a los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de impugnación, dado que, detenta la calidad de apelante único.

Bajo este entendido, solamente se analizará desde qué momento se puso a disposición de la docente el pago de las cesantías parciales y, a su vez, se determinará si debe aumentarse el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la demandante. Lo anterior, con fundamento en que este fue el único asunto que fue objeto de reproche en el recurso de apelación, por lo tanto, se aplicará el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)16, aplicable por remisión expresa del artículo 301 del CPACA17.

En ese orden de ideas, se recuerda que la parte actora refiere que las cesantías parciales fueron puestas a su disposición el pasado 31 de julio de

por remisión expresa del artículo 301 del CPACA17.

En ese orden de ideas, se recuerda que la parte actora refiere que las cesantías parciales fueron puestas a su disposición el pasado 31 de julio de 2018, según los comprobantes de pago emitidos por el Banco BBVA. Al respecto, el Tribunal Administrativo considera que, para efectos de determinar

12 Folios 20-22 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 13 Folios 18-20 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 14 Archivo 24 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 15 Archivo 23 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 16 Ley 1564 de 2012, artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 17 Ley 1437 de 2011, artículo 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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la sanción moratoria debe demostrarse la fecha en que el Fondo Nacional de

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la sanción moratoria debe demostrarse la fecha en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) puso a disposición los dineros de las cesantías a favor de la demandante.

Lo anterior, se fundamenta en que la sanción moratoria no se le puede imputar al FOMAG en aquellos casos donde, a pesar de haber sido puestos a disposición del docente, éste último no hubiese realizado los trámites necesarios para efectuar el retiro del auxilio de cesantías. En este sentido, véanse las sentencias del 19 de enero de 202318 y 29 de febrero de 202419 proferidas por el Consejo de Estado, en las que se calculó la sanción moratoria hasta el momento en que fueron puestas a disposición del docente.

Teniendo en cuenta lo anterior, el juzgado de primera instancia profirió el auto del 21 de junio de 202220, en el que ofició a la Fiduprevisora para que informaran la fecha exacta en que fueron puestos a disposición los dineros correspondientes a las cesantías a favor de la señora Rulbis Polo. En respuesta a este requerimiento, la Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG informó que las cesantías fueron puestas a disposición el 21 de julio de 201821.

Este documento fue incorporado al plenario mediante el auto del 24 de octubre de 2023; decisión que no fue recurrida por la parte demandante, razón por la cual, se presumirá su autenticidad en los términos descritos por el

Este documento fue incorporado al plenario mediante el auto del 24 de octubre de 2023; decisión que no fue recurrida por la parte demandante, razón por la cual, se presumirá su autenticidad en los términos descritos por el

18 “De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 9 de febrero de 2012, en condición de docente oficial, reconocidas con Resolución 438 de 12 de julio del mismo año, cuyo pago fue puesto a disposición el 3 de septiembre siguiente, pero al no cobrarlo se reprogramó el 29 de julio de 2015, por lo que pidió de la parte accionada la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 28 de octubre de esa anualidad, negada por el acto acusado.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. No. 17001 -23-33-0002016-00219-01 (3066-2020), Sentencia del 19 de enero de 2023). 19 “En el expediente, se encuentra probado que la señora Sandra Milena Cipamocha radicó solicitud el 9 de abril de 2019, tendiente a obtener el pago de las cesantías parciales, y que mediante Resolución 001618 del 24 de noviembre de 2020, la Secretaría de Educación de Cundinamarca reconoció la prestación en un total de $10.500.000. Valor que fue puesto a disposición de la interesada el 16 de enero de 2021.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad.

prestación en un total de $10.500.000. Valor que fue puesto a disposición de la interesada el 16 de enero de 2021.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. No. 25000-23-42-000-2021-00802-01 (2002-2023), Sentencia del 26 de febrero de 2024). 20 Archivo 16 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 21 Archivo 24 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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artículo 244 del Código General del Proceso (CGP)22. Asimismo, debe decirse que el comprobante de pago expedido por el Banco BBVA solo demuestra el día en que la docente hizo el retiro del dinero, pero no permite probar la fecha en que se puso a disposición el dinero a favor de la demandante.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, ya que el cálculo de la sanción moratoria se hizo conforme al material probatorio que se incorporó al expediente judicial.

5.6.- Condena en costas en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General

se incorporó al expediente judicial.

5.6.- Condena en costas en segunda instancia

El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso). A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

De igual forma, se advierte que el Consejo de Estado 23, ha adoptado un criterio objetivo-valorativo de la imposición de condena en costas, precisando que no se debe atender a la conducta de las partes para determinar su procedencia, es decir, si las mismas actuaron con temeridad o mala fe, por el contrario, s u imposición atiende a aspectos objetivos relacionados con la causación de las costas.

Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas de la parte a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso, la parte demandante, no obstante, se encuentra demostrado que su recurso de alzada se amparó en fundamentos legales que consideró respaldaban su tesis ; situación distinta es que no hayan sido acogidas los reparos planteados en la impugnación, por lo que se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

22 Ley 1564 de 2012, artículo 244. DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. // Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. 23 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de enero de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (38062016; y sentencia del 07 de abril de 2016. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014). M.P. William Hernández Gómez.Rad. No. 13001-33-33-011-2021-00037-01

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VI.- FALLA

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VI.- FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó pretensiones, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ

(Ausente con permiso)