TA BOL-13001333301120220000201-(27-02-2024)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.007/2024

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-011-2022-00002-01 Demandante ZULMA CHICO BALDIRIS Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG Tema Prima de junio - ley 91 de 1989 - se confirma la sentencia de primera instancia. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO

La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023)2, por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3.

3.1.1 Pretensiones4.

La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto ficto configurado el 13 de julio de 2021, mediante el cual se le niega el reconocimiento de la

3.1. La demanda3.

3.1.1 Pretensiones4.

La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto ficto configurado el 13 de julio de 2021, mediante el cual se le niega el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la ley 91 de 1989, a título de restablecimiento del derecho pretende que se le reconozca dicha prestación a partir del 19 de diciembre de 2002, se le apliquen los reajustes de ley, con los respectivos intereses causados.

3.1.2 Hechos5.

La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha n de sintetizar así:

La señora Zulma Chico Baldiris, fue vinculada por primera vez como docente oficial con fecha posterior al 1 de enero de 1981 y a través de la resolución No. 3512 del 05 de mayo de 2015 expedida por la secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, le fue reconocida una pensión de jubilación, en ese

1 Doc. 23 Cdno. 1ra Instancia. 2 Doc. 20 Cdno. 1ra Instancia. 3 Fols. 1 – 9, Doc. 01. Cdno. 1ra Instancia 4 Fols. 1 – 2, Doc. 01. Cdno. 1ra Instancia 5 Fol. 2, Doc. 01. Cdno. 1ra Instancia13-001-33-33-011-2022-00002-01

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orden al ser pensionada del FOMAG, no tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión gracia.

3.2 CONTESTACIÓN.

3.2.2. LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG6.

La demandada se opuso a todas las pretensione s, toda vez que la negativa de la entidad a reconocer la prima de mitad de junio obedece a que el demandante no logró acreditar ser beneficiario de esta en los términos contenidos en el acto legislativo 01 de 2005 , pues la docente obtuvo su calidad de pensionada fue a partir del año 2013 encontrándose dentro de la vigencia de este y por fuera del régimen de transición.

Propuso las siguientes excepciones previas , mixtos y de mérito: (i) No comprensión de la demanda a todos los litisconsortes/falta de integración de litisconsorcio por pasiva; (ii) Inexistencia de la obligación /cobro de lo debido; (iii) Prescripción; (iv) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; (v) Buena fe

3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7.

Mediante sentencia del 15 de mayo de 2023, el Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda , como fundamento de su decisión señala que según la Corte Constitucional, no existe argumento válido

Mediante sentencia del 15 de mayo de 2023, el Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda , como fundamento de su decisión señala que según la Corte Constitucional, no existe argumento válido para que los docentes regulados por la ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la ley 100 de 1993 , para los docentes vinculados antes del 1 de enero de 1981 al FOMAG que no sean acreedores de la pensión gracia situación que no aplica al caso de la demandante toda vez que s e afilió al FOMAG como docente en el año 1995, con fundamento en el acto legislativo 01 de 2005, quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia no pueden recibir mas de 13 mesadas, con excepción de aquellos que lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011 y que su pensión fuera igual o inferior a tres smlmv.

Encontró probado, que la demandante adquirió su estatus pensional desde el 02 de julio de 2013, tal como consta en la resolución 3215 de 05 de mayo de 2015, y su mesada pensional asciende a la s uma de $ 2.042.399, que para el año 2013 es superior a los tres salarios mínimos fijados por el Gobierno Nacional teniendo en cuenta que el salario mínimo según el decreto 2738 de 2012 era de $589.500 lo que corresponde a $1.768.000

3.4 RECURSO DE APELACIÓN8

6 Doc. 06 Cdno. 1ra Instancia 7 Doc. 20 Cdno. 1ra Instancia 8 Doc. 23 Cdno. 1ra Instancia13-001-33-33-011-2022-00002-01

6 Doc. 06 Cdno. 1ra Instancia 7 Doc. 20 Cdno. 1ra Instancia 8 Doc. 23 Cdno. 1ra Instancia13-001-33-33-011-2022-00002-01

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La parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda como sustento de su inconformidad señala que, el artículo 15 numeral 2 de la ley 91 de 1989 , literales a) y b) distinguieron entre aquellos docentes que fueron vinculados con anterioridad a la expedición de la misma y quienes se vincularon con posterioridad a ella. Es decir, si el docente se vinculó hasta el 31 de diciembre de 1980 o antes y cumplía con los requisitos, tendría derecho al reconocimiento de una pensión gracia, compatible con la pensión ordinaria de jubilación, y, si se vinculó a partir del 1º de enero de 1981, no tendría derecho a la pensión gracia, sino únicamente a la pensión de jubilación; sin embargo, se le otorgaría un beneficio adicional de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como una especie de compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. En los demás aspectos tales como, las condiciones propias en c uanto a edad,

equivalente a una mesada pensional, que se ha entendido como una especie de compensación por la pérdida del derecho a la pensión gracia. En los demás aspectos tales como, las condiciones propias en c uanto a edad, tiempo de servicio, cuantía de la mesada, la Ley 91 de 1989 no estableció regulación por lo que para fijar dichas condiciones debe acudirse a lo establecido en el régimen general de los servidores del sector público, esto es, a la Ley 33 de 1985.

Así mismo, expresa que los docentes con vinculación en la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) se rigen por lo establecido en la Ley 91 de 1989 y por el régimen general de pensiones, esto es, por la Ley 33 de 1985; mientras que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se regirán por el sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, realizó un análisis normativo y jurisprudencial para concluir que la prima de mitad de año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no equivale a la mesada adicional creada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, pues la consagración normativa, naturaleza y temporalidad de ambas es diferente, por ende, la restricción relativa a no poder recibir más de 13 mesadas pensionales al año, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, no la cobija.

3.5 ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda en comento fue repartida a este Tribunal mediante acta

mesadas pensionales al año, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, no la cobija.

3.5 ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda en comento fue repartida a este Tribunal mediante acta individual de reparto del 08 de agosto de 2023 9, siendo admitida por medio de providencia del 30 de octubre del mismo año10.

3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

No se presentaron alegatos de conclusión.

9 Doc. 01 Cdno. 2da Instancia. 10 Doc. 03 Cdno. 2da Instancia.13-001-33-33-011-2022-00002-01

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IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes,

V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P.

5.2 Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el

por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P.

5.2 Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se planteará, así:

¿la señora Zulma Chico Baldiris en su calidad de docente tiene derecho al pago de la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2 de la Ley 91 de 1988?

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala deberá verificar si:

¿El docente se encuentra afiliado o no al FOMAG, bajo los paramentos de la Ley 91/1989 ; (ii) Cumple con los requisitos previstos en el Acto Legislativo No. 01 de 2005?

5.3 Tesis de la Sala

La demandante no acreditó la totalidad de los requisitos para hacerse acreedora de la prima de junio, ya que no cumple con los mismos, pues adquirió su estatus pensional por fuera del t érmino y ostenta una mesada superior a los tres smlmv, por ende, no puede percibir más de 13 mesadas.

5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

En relación con el reconocimiento y pago de la mesada adicional del mes de junio, prevista en el numeral 2 del artí culo 15 de la ley 91 de 1989, antes y después de la vigencia del Acto legislativo 1 de 2005, el Consejo de Estado 11 concluyó que las personas a quienes se les causara la pensión a partir del 25

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – SUBSECCIÓN B. Consejero ponente:

concluyó que las personas a quienes se les causara la pensión a partir del 25

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693-2021) - Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., providencia de 22 de noviembre de 2007, radicación 1.857. 11001-03-06-000-2007-00084-00.13-001-33-33-011-2022-00002-01

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de julio de 2005 (fecha en la cual empezó a regir el referido Acto legislativo), ya no tendrían derecho al reconocimiento de la mesada 14 por expresa prohibición constitucional; a menos que cumplieran los siguientes requisitos a saber: 1) El docente debe haberse afiliado al FOMAG, a partir del 01 de enero de 1981, carácter nacional o nacionalizado, por ende, no ser acreedores de la pensión de gracia. 2) Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en

1981, carácter nacional o nacionalizado, por ende, no ser acreedores de la pensión de gracia. 2) Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 200512. 3) Contar con una mesada pensional igual o inferior a 3 smlmv.

5.5 CASO CONCRETO

5.5.1 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial

Esta Sala en virtud a su competencia, se pronunciará solo frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada. Al respecto sea lo primero a señalar que, conforme al criterio fijado por la Corte Constitucional 13, si bien las mesadas contenidas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y 142 de la Ley 100 de 1993, tienen como fundamento diferentes fuen tes legales, aun cuando su ámbito de aplicación varía ostensiblemente; lo cierto es que resultan equiparables y, por tanto, su aplicación está sometida a los mismos criterios jurídicos. Es decir, no es admisible la diferenciación que de ellas desarrolla la apelante para que se acceda a sus pretensiones.

En consecuencia, a pesar que el apelante expresa que tiene derecho a recibir la mesada adicional porque la misma posee una connotación de prima creada en vigencia de la Ley 91 de 1985, dicha lectura no se encuentra acorde con el espíritu de la norma, en tanto que se propendió por la reducción del pago de la mesada adicional en pro de la sostenibilidad fiscal del Sistema de la Seguridad Social. Además, con los antecedentes legislativos quedó evidenciado que el Legislador procuró no mantener regímenes

reducción del pago de la mesada adicional en pro de la sostenibilidad fiscal del Sistema de la Seguridad Social. Además, con los antecedentes legislativos quedó evidenciado que el Legislador procuró no mantener regímenes exceptuados que se beneficiaran de la mesada 14, por el contrario, realizó una especie de transición, solo para aquellos casos consagrados en el parágrafo 6 del Acto legislativo pluricitado.

En esos términos, la Sala debe concluir que la posibilidad de percibir más de 13 mesadas pensionales al año fue eliminada a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo 01 de 200514, salvo para aquellos que se encuentren en las circunstancia s expresamente consagradas por el

12 De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005, quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia no pueden recibir más de 13 mesadas, con excepción de aquellos que lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011 13 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de octubre doce (12) de mil novecientos noventa y cinco (1995). M.P: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 14 Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005.13-001-33-33-011-2022-00002-01

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legislador.15. Así las cosas, se procede a verificar el cumplimiento o no de dichos requisitos a saber:

1. Afiliación al FOMAG, a partir del 01 de enero de 1981, con vinculación nacional o nacionalizado

Al respecto, se observa que la actora se vinculó como docente al servicio del Distrito de Cartagena en la IE Nueva Esperanza de Arroyo Grande el 16 de octubre de 1990 año en el cual cotizaba ante Colpensiones, posteriormente el 19 de diciembre de 2002 se afilio al FOMAG16

1. Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

La actora adquirió su estatus pensional el 02 de julio de 2013 , fecha en la que se encontraba afiliada al FOMAG, tal como consta en la Resolución 3512 del 05 de mayo de 2015 , por ende, no se encuentra en el lapso comprendido como espacio de transición por el acto legislativo precitado, que fijó como fecha máxima el 31 de julio de 2011.

1. Contar con una mesada pensional igual o inferior a 3 smlmv.

El valor de la mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 3512 del 05 de mayo de 2015, fue de $ 2.042.399, siendo así superior a los tres (3) salarios mínimos fijados por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que, para la

El valor de la mesada pensional reconocida mediante Resolución No. 3512 del 05 de mayo de 2015, fue de $ 2.042.399, siendo así superior a los tres (3) salarios mínimos fijados por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que, para la fecha en que adquirió el estatus , el smlmv se fijó mediante Decreto 2738 de 2012 y correspondía a la suma de $ 589.500, por lo que el monto máximo de la prestación reconocida para entender cumplido el requisito debía ser de $ 1.768.500.

Verificados l os requisitos fijados por la jurisprudencia y aplicados al caso en concreto, se tiene que la demandante adquirió su estatus por fuera del rango de tiempo señalado en el acto legislativo No. 01 de 2005, aunado a esto , la mesada pensional que le fue reconoci da supera los tres (3) smlmv, en consecuencia, no puede acceder a tener más de trece mesadas con el reconocimiento de la prima de medio año, motivo por el cual la sala confirmará la decisión recurrida.

5.6 . De la condena en costas

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación

15 Sección Segunda, Subsección B, Consejo de Estado en sent encia del diecinueve (19) de enero dos mil quince (2015), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000 -23-42-000-201200067-01(1997-13)22.

(2015), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000 -23-42-000-201200067-01(1997-13)22. 16 Fols. 19-21 Doc. 01 Cdno. 1ra Instancia.13-001-33-33-011-2022-00002-01

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y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso, siempre y cuando estén causadas las mismas, comoquiera que, en esta instancia, no hubo actividad de las partes, por lo que no se configuraron.

En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues estas no se encuentran causadas

En mérito de lo expuesto , el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI.- FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: ABTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, por los

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI.- FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO: ABTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, por los motivos expresados en este proveído.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.011 de la fecha.

LOS MAGISTRADOS