TA BOL-13001333301120220005101-(15-05-2023)

Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-011-2022-00051-01 Demandante Nilca del Carmen Campbell Sanjuan Demandado NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de las partes demandante y demandada contra la sentencia del 15 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

parcialmente las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

“PRIMERA: Declarar que existe un acto ficto o presunto configurado el día 28 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 28 de abril de 2021 por la mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDA: Declarar que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora al Departamento de Bolívarsecretaria de Educación Departamental de Bolívar, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes en que se radicó la solicitud de cesantía de la accionante, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019

TERCERA: Declarar que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, establecida en la ley 1071 de 2006,

1 Folio 1 y siguientes del archivo 01Demanda de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que quedo ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a la demandante

CONDENAS

PRIMERA: Condenar al Departamento de Bolívar Secretaria de Educación Departamental al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los quince (15) días siguientes al momento en que realizó la solicitud de la cesantía de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

SEGUNDA: Condenar a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a pagar una sanción por mora conforme a las Ley 1071 de 2006 al demandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los cuarenta y cinco (45) días hábiles en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante

TERCERA: Se ordene a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este

al demandante

TERCERA: Se ordene a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso em el termino de 30 días contados desde la comunicación de este tal y como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTA: Condenar a la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción solicitada, tomando como referencia la variación del índice de precios al consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

QUINTA: Condenar a NaciónMinisterio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, el Departamento de Bolívar -Secretaria de Educación Departamental al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia que ponga fin a este proceso a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria del fallo judicial hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria sea reconocido.

SEXTA: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.

3.1.2. HECHOS2

La señora Nilca del Carmen Campbell Sanjuan presentó solicitud para el pago

estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.1.2. HECHOS2

La señora Nilca del Carmen Campbell Sanjuan presentó solicitud para el pago de las cesantías el 26 de mayo de 2019.

2 Folio 3 y siguientes del archivo 01Demanda de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Mediante resolución 0245 del 27 de enero de 2020 reconoce el pago de las cesantías deprecadas, las cuales fueron pagadas efectivamente el 22 de noviembre de 2020. El 28 de abril de 20 21 la demandante solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la ley 1071/2006, sin que la entidad expidiera respuesta sobre lo solicitado, por lo que el 28 de julio de 2021 se configuró el acto ficto o presunto sobre el que se fundamenta la presente demanda.

3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3

La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Como concepto de la violación manifestó que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en algunos eventos, ha demorado hasta 5 años; contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que son canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva, las leyes nos. 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se estableció un término de 15 días después de radicada la solicitud para resolver la solicitud y 45 días después de expedido el acto administrativo de reconocimiento, para cancelarlas.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, la entidad demandada cancela las cesantías por fuera de este término, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora, con posterioridad a los 65 días hábiles de radicada la solicitud y hasta cuando se efectúe el pago.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 2, establece que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de su promulgación son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostuvo que tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue

personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de su promulgación son de cargo de la Nación, y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostuvo que tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que el pago de la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada.

3 Folio 5 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Sostuvo que, aunque Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección, consistente en que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud, fue ampliada a la cesantía parcial.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.2.1. MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO 4

Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que el demandante solicitó las cesantías el 26 de mayo de 2019, y que la mora se causó a partir 07

MAGISTERIO 4

Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que el demandante solicitó las cesantías el 26 de mayo de 2019, y que la mora se causó a partir 07 de septiembre de 2019, sin embargo, las mismas fueron pagadas hasta el 24 de junio de 2020.

Indicó que el artículo 57 parágrafo 1 de la ley 1955 de 2019 estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Estimó que, de acuerdo con dicha disposición, el ente territorial era responsable por el pago de la sanción por mora en el caso concreto, pues la resolución que reconoció las cesantías se expidió por fuera término para ello.

Por otra parte, adujo que la sanción moratoria fue pagada al docente el 17 de agosto de 2021, por valor de $13.576.338 y propuso la excepción de pago de lo no debido por parte del FOMAG.

Advirtió que Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación en la que precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción

Advirtió que Consejo de Estado en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación en la que precisó algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora, y determinó que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora.

3.2.2. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR5

4 Folio 1 y siguientes del archivo 10Contestacion del expediente digitalizado 5 Folio 1 y siguientes del archivo 15Contestacion de demanda del expediente digitalizadoRad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados a este fondo.

Indicó que la ley 1955 establece un procedimiento complejo para la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen las prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que intervienen las Secretarías de Educación, sin embargo, es en ultimas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien se le atribuye la función de reconocer y pagar dichas prestaciones, lo anterioridad de acuerdo a lo establecido por el legislador en la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989.

Sociales del Magisterio a quien se le atribuye la función de reconocer y pagar dichas prestaciones, lo anterioridad de acuerdo a lo establecido por el legislador en la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2022, el Despacho de origen concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

Indicó que dentro del proceso se acreditó el 26 de mayo de 2019 el demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución no. 0245 de 27 de enero de 2020 y pagadas el 24 de junio de 2020.

Señaló que el plazo para efectuar el pago de las cesantías feneció 06 de septiembre de 2019, pero el mismo solo se llevó a cabo el día 24 de junio de 2020, por lo que la entidad demandada, incurrió en mora desde el 07 de septiembre de 2029 hasta el 23 de junio de 2020.

No obstante, lo anterior, advirtió que la entidad demandada allegó un certificado en el que se informaba que en el presente asunto se realizó un pago de la sanción moratoria desde el 17 de agosto de 2021 por valor de $13.576.338 en lo que corresponde a la entidad hasta el 31 de diciembre de 2019 de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y que, a su vez indicó que el pago del valor restante le corresponde al Departamento de Bolívar por haber incurrido en mora en la expedición del acto del acto administrativo desde el 17 de junio de 2019

1955 de 2019 y que, a su vez indicó que el pago del valor restante le corresponde al Departamento de Bolívar por haber incurrido en mora en la expedición del acto del acto administrativo desde el 17 de junio de 2019 (fecha en la que vencían los 15 días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías) al 27 de enero de 2020 (fecha en la que efectivamente se expidió)

Al respecto, el a quo estimó que la función que cumple el ente territorial al tramitar los actos administrativos de reconocimiento de cesantías responde a una delegación realizada por la NaciónMinisterio de Educación en virtud de

6 Folio 1y siguientes del archivo 28Sentencia primera instancia del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

la Ley 91 de 1989 y del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, y que cumple dicha función en nombre y representación de ésta última.

Así, de conformidad con los artículos 180 de la Ley 115 de 1994 y 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, este último recientemente reglamentado por el Decreto 942 de 2022 que modifico el Decreto 1075 y a su

y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, este último recientemente reglamentado por el Decreto 942 de 2022 que modifico el Decreto 1075 y a su vez el Decreto 1272 de 2018, el ente territorial no tiene competencia autónoma e independiente, ni mucho menos descentralizada en materia de reconocimiento y pago de cesantías y sanción moratoria.

En ese sentido, estimó que es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el que debe asumir el pago de la sanción moratoria, pues la función del Departamento de Bolívar dentro del proceso es ejercida en representación de la nación, por lo cual declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Bolívar. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente sea la NaciónMinisterio de EducaciónFomag quien adelante las acciones tendientes a recuperar los recursos cancelados frente a la responsabilidad fiscal.

Finalmente, ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 7 de septiembre de 2019 al 23 de junio de 2020 para un total de 291 días, liquidables con la asignación básica del año 2019 equivalente a $3.511.122 para la accionante hasta el día 23 de junio de 2020, por un total de $34.057.883. Sin embargo, como la accionada acreditó que el 17 de agosto de 21 realizó un pago parcial por valor de $13.576.338 el saldo pendiente corresponde a la suma de $20.481.545, que deberán ser pagados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN

3.4.1. Parte demandante.7

La parte demandante solicitó a esta Corporación modificar la sentencia de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN

3.4.1. Parte demandante.7

La parte demandante solicitó a esta Corporación modificar la sentencia de primera instancia y en su lugar que se reconozcan 443 días de mora.

Al respecto, señaló que en el caso objeto de estudio, las cesantías fueron pagadas el 22 de noviembre de 2020, y, por lo tanto, la sanción moratoria se debe reconocer y pagar desde el 7 de septiembre de 2019 hasta el 22 de noviembre de 2020, es decir, por 443 días liquidables con la asignación básica del año 2019 equivalente a $3.511.122 para un total de $51.847568. Sin embargo, como la demandada realizó un pago por valor de $13.576.338 la sanción moratoria a cancelar asciende a $38.271.230, que deben ser pagados

7 Folio 01 y siguientes del archivo 33Recurso de Apelación del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

con cargo a los recursos de la Nación – Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

3.4.2. Parte demandada.8

La parte accionada reiteró que de acuerdo con el articulo 57 de la Ley 955

con cargo a los recursos de la Nación – Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

3.4.2. Parte demandada.8

La parte accionada reiteró que de acuerdo con el articulo 57 de la Ley 955 de 2019, el ente territorial es el responsable por el pago de la sanción moratoria cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia de incumplimiento en los plazos previstos en la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías, y que, como en el caso objeto de estudio la Secretaría de educación incumplió con dichos plazos, el pago de la sanción moratoria debe ser compartido.

Así mismo, indicó que reconoció y pago la sanción moratoria causada desde el 07 de septiembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019 por valor de 13.576.338 y que por lo tanto debió ser desvinculado del proceso.

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 23 de marzo de 20239, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.6.1. Parte demandante10

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

3.6.2. Parte demandada.

La parte demandada no presentó escrito de alegatos.

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan

8 Folio 01 y siguientes del archivo 31Recurso de Apelación del expediente digitalizado. 9 Folio 01 archivo 04AutoAdmiteApelación del expediente digitalizado 10 Folio 02 y siguientes del archivo 06AlegatosDemandante del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la accionante tiene derecho a que se le reconozca sanción prevista en la Ley 244/95 y 1071/006 por mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad demandada.

De ser así, se debe determinar, de conformidad con las pruebas que se alleguen al proceso, sí el juez de primera instancia hizo una valoración errónea de los días incurridos en mora por dicha entida d y sobre los cuales debe ser sancionada.

Finalmente, la sala deberá establecer si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el Departamento de Bolívar quien debe pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

5.3. TESIS DE LA SALA

En el presente asunto quedó demostrado que la entidad accionada incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante desde el 07 de septiembre de 2019 hasta el 23 de junio de 2020, toda vez que los dineros fueron puestos a disposición de la demandante el 24 de junio de 2020, por lo que se causaron 291 días de mora tal como lo señaló en a quo.

fueron puestos a disposición de la demandante el 24 de junio de 2020, por lo que se causaron 291 días de mora tal como lo señaló en a quo.

Sin embargo, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que se acreditó que el ente territorial fue el responsable de 223 días de mora al haber expedido de manera extemporánea el acto administrativo que reconoció las cesantías, razón por la cual será ésta la entidad la llamadaRad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

a pagar 223 días de los 291 días de mora, mientras que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá pagar los otros 68 días de mora.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.4.1. De la sanción por pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgami ento de forma parcial, sin que el vínculo

se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgami ento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda, entre otros motivos previstos legalmente.

Las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran amparadas por un régimen especial, contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la que se dispone lo siguiente:

“Artículo 15: Numeral 3. Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación

cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

La norma trascrita no estableció la sanción por la mora en la cancelación de las cesantías a los docentes, generando múltiples decisiones judiciales disímiles, algunas de las cuales han negado, y otras concedido, el pago de la sanción, lo que se traduce en una inseguridad jurídica para los administrados.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00051-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.42 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 001

Ante la incertidumbre generada por la situación anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU-336 de mayo 18 de 2017, precisó que “aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el

precisó que “aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modifi cada por la Ley 1071 de 2006. Lo anterior, porque lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías -, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido. Así mismo, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989…”. La sanción moratoria en estudio, se instituyó en la ley 244/95, y tiene lugar siempre que al momento del retiro del servicio o de la terminación del contrato, la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Al respecto señalan los artículos 1 y 2 de la mencionada ley:

contrato, la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Al respecto señalan los artículos 1 y 2 de la mencionada ley:

“Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora