TA BOL-13001333301120220009101-(31-05-2024)

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Código: FCA - 008

Versión: 02

Fecha: 18-07-2017

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 46/2024

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D. T. y C. , treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13-001-33-33-011-2022-00091-01

DEMANDANTE NIVIA DEL CARMEN CASTELLON GARCIA

DEMANDADO

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE BOLIVAR

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA SANCION MORATORIA-LEY 50 DE 1990 E

INDEMNIZACIÓN MORATORIA LEY 52 DE 1975

SUBTEMA

APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE UNIFICACION

FIJADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO EN

SENTENCIA SUJ.032-S2-2023 DEL 11 DE OCTUBRE

DE 2023

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha cuatro (04 ) de

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación int erpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en fecha cuatro (04 ) de septiembre de dos mil vientres (2023) 1, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda.

III.-ANTECEDENTES

3.1. PRETENSIONES2.

La demanda se dirige concretamente a que se declare:

• Que se declare la nulidad del acto administr ativo identificado como GOBOL-21-038713 notificado el 13 de Septiembre de 2021, donde niegan el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no

1Expediente digital, primera instancia, archivo “61SentenciaprimerainstanciaNR202200091SancionMoratorialey50de1990.pdf” 2 Expediente digital, primera instancia, archivo “01Demanda2022-04-06T170139.402.pdf” folio 1-313001-33-33-011-2022-00091-00

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consignación oportuna de las cesantías establecida en la L ey 50 de 1990, artículo 99, así como también se niega el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que

consignación oportuna de las cesantías establecida en la L ey 50 de 1990, artículo 99, así como también se niega el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

• Que se declare que la demandante tiene derecho a que la NaciónMinisterio de Educación Nacional y la entidad territorial del Departamento de Bolívar, de manera solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento:

• Se condene a la demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial del Departamento De Bolívar, a que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

• Que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el

se efectúe el pago de la prestación.

• Que se le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

• Que se reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y13001-33-33-011-2022-00091-00

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de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artícul o 187 del C.P.A.C.A.

• Que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo

187 del C.P.A.C.A.

• Que se reconozca y pague los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sanciones moratorias reconocidas en esta sentencia, artículo 192 del C.P.A.C.A

• Que se ordene a la Nación-Ministerio De Educación Nacional y a la entidad territorial del Departamento De Bolívar, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

• Que se condene en costas a la parte demandada.

3.2. HECHOS3.

La demandante narra los siguientes hechos:

➢ Señala que el 28 de julio de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora y que esta resolvió negativamente la petición.

➢ Indica que las entidades demandadas han incumplido con la consignación de los intereses y las cesantías correspondientes al año 2020, rebasando los límites temporales fijados por la ley para el cumplimiento de esta obligación.

➢ Sostiene que tiene derecho al pago de los conceptos reclamados por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas al igual que todos los servidores públicos y privados.

➢ Sostiene que tiene derecho al pago de los conceptos reclamados por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas al igual que todos los servidores públicos y privados.

3 Expediente digital, Primera Instancia, Archivo “01Demanda2022-04-06T170139.402.pdf” folio 3 – 6.13001-33-33-011-2022-00091-00

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3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR4

La entidad se opone a las pretensiones y condenas establecidas en el libelo de la demanda por carecer de motivación jurídica y fáctica, ya que, mediante comunicado No. 008 de fecha 11 de diciembre del 2020, en el cual se realizó el reporte de cesantías para pago de intereses primera nómina del 2020, en la cual se señaló como fecha límite de reporte de cesantías por lo entes territoriales hasta el 05 de febrero del 2021. Sin embargo, la vinculada indica que cumplió en reportar dentro del plazo establecido, lo cual se evidencia mediante oficio Gobol 21-003389 del 4 de febrero de 2021, cabe resaltar , que la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente, puesto que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de

febrero de 2021, cabe resaltar , que la no consignación de cesantías establecida en la ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente, puesto que este no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías para ser cobijados por dicha normatividad. la entidad manifiesta que su rol en esta referencia es integrarse en la litisconsorcio, y reportar el listado de liquidaciones anuales de los docentes adscritos al ente territorial, no obstante, quien asume el pago de las obligaciones es la Nación – fondo de prestaciones sociales del Ministerio , finalmente sostuvo que a la reclamante no le a siste derecho en el reconocimiento de una prestación económica, ya que, no cumple con los requisitos legales, por cuanto no le es aplicable el régimen previsto en la ley 50 de 1990, sino el régimen excepcional, por su calidad de docente nacionalizado.

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG5.

Se opone a la prosperidad de las pretensiones perseguidas como quiera que los docentes se encuentran amparados por un r égimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para sociedades administradoras de fondos de cesan tías, calidad que no ostenta el Fomag, pues, es un patrimonio autónomo.

Argumenta que los docentes so n considerados empleados público s del orden nacional, no solo por mandato legal, s ino también según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Esto desvirtúa su calidad

Argumenta que los docentes so n considerados empleados público s del orden nacional, no solo por mandato legal, s ino también según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Esto desvirtúa su calidad

4 Expediente digital, Primera Instancia, Archivo “11CONTESTACIONNIVIADELCARMENCASTELLON.pdf” 5 Expediente digital, Primera Instancia, Archivo “15NIVIADELCARMENCASTELLONGARCIA.pdf”13001-33-33-011-2022-00091-00

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como servidores públicos del orden territorial establecido en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Destaca que la norma en cuestión implica que los destinatarios estén afiliados a fondos privados de cesantías. No obstante, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableciendo un patrimonio autónomo para conciliar los intereses de los educadores asimismo el artículo 15, numeral 3, de dicha ley establece parámetros aplicables a los empleados públicos de orden nacional en materia de prestaciones sociales y económicas.

A pesar de lo anterior, afirma que el pago de las cesantías e intereses a las cesantías del año 2020 se realizó dentro de los p lazos establecidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el Acuerdo 39 de 1998.

cesantías del año 2020 se realizó dentro de los p lazos establecidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el Acuerdo 39 de 1998.

Por lo tanto, se argumenta que no procede el pago de indemnizaciones moratorias, ya que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados a dicho fondo y el pago se reali zó conforme a lo establecido en la ley 91 de 1989.

3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

Mediante sentencia de fecha cuatro (04) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda. El a quo señaló que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía, toda vez que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no equiparable al que prevé la ley 50 de 1990, extendido a empleados públicos afiliados a fondos de cesantías privados conforme a la ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, en tanto en el primero existe unidad de caja respecto al manejo de los recursos, lo que niega la existencia de cuentas independientes para cada afiliado, además de no existir en cabeza ni del Fomag ni el ente territorial, la obligación jurídica de consignación, que es el requisito esencial y principal para la configuración de este tipo de sanción moratorio.

6 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “18SentenciaNiega20230040.pdf” folio 1-2513001-33-33-011-2022-00091-00

moratorio.

6 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “18SentenciaNiega20230040.pdf” folio 1-2513001-33-33-011-2022-00091-00

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Por consiguiente, no procede el reconocimiento de la indemn ización por pago tardío de los intereses de cesantías contenida en el inciso 3 del artículo 1 de la ley 52 de 1975, debido que no existe norma que obligue a su remisión en el caso de los docentes, quienes están cobijados por los plazos señalados en la ley 91 de 1989 y el acuerdo 34 de 1998, una aplicación en contrato infringiría el principio de inescindibilidad.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN7.

La parte demandante presenta su recurso de apelación, ante la decisión tomada en primera instancia, por no estar de acuerdo con los fundamentos utilizados por el Juzgador. Reiteró la idea que, la tesis del despacho fue desarrollada bajo los siguientes temas específicos:

1. Que los docentes tienen un régimen especial de cesantías.

2. La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes.

3. Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975.

Ataca la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que, los

3. Incompatibilidad del régimen especial de cesantías docentes con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975.

Ataca la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta que, los docentes trabajadores de régimen especial si son sujetos de aplicación del contenido incorporado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Planteó el punto entre, la diferencia del reconocimiento y consignación . aclarando que, del presente caso se pide la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajad or, que son dos cosas completamente distintas. Manifestó la inconformidad de la Nación al no girar el dinero en el tiempo oportuno, de cada año, y tener así la disponibilidad para recurrir a cobrar el pago. Adujo de quien tiene la responsabilidad de hacer él envió de dichos dineros, es la Nación, y que su mal actuar desencadena situaciones lamentables convertidas en vulneración de derechos prestacionales; los cuales han sido

7 Expediente digital, primera instancia, archivo “64NIVIADELCARMENCASTELLONGARCIA13001-33-33-011-202200091-00.pdf”13001-33-33-011-2022-00091-00

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protegidos por las altas cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario. Con sustento en lo expuesto solicita se revoque la decisión de primera

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protegidos por las altas cortes y que el gobierno debe corregir, para evitar detrimento del erario. Con sustento en lo expuesto solicita se revoque la decisión de primera instancia y se condene a las demandadas al pago de los conceptos solicitados en demanda.

3.6. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA

mediante auto del 08 de mayo de 20248, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandant e contra la sentencia de fecha 04 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Determinar si es o no procedente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante quien se encuentra vinculado al régimen especial de cesantías previsto para los docentes en cuanto

cuestionamiento: ¿Determinar si es o no procedente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al demandante quien se encuentra vinculado al régimen especial de cesantías previsto para los docentes en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción mora por la no consignación

8 Expediente digital, segunda instancia, archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf”13001-33-33-011-2022-00091-00

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de las cesantías 2020 y la indemnización de la ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses de las cesantías 2020? 5.3. TESIS DE LA SALA La Sala dará aplicación a las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 11 de octubre de 2023, donde se indicó que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías Ley 52 de 1975, no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG y por el contrario estos se encuentran regidos por lo establecido en la ley 91 de 1989. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del

consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023 radicado 66001333300120220001601.

5.5. CASO CONCRETO 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico En el presente asunto, de acuerdo a lo planteado en el recurso de apelación corresponde establecer si al personal docente afiliado al FOMAG le es aplicable lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 para el reconocimiento de la sanción mora y l a indemnización que consagran respectivamente las normas citadas. Frente a lo anterior corresponde dar aplicación a la sentencia de unificación de fecha 11 de octubre de (2023)9 del Consejo de Estado. En este proveído unificador, el cual es de obligatorio cumplimiento10, se fijaron las siguientes reglas: • Las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados

9 Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023 radicado 66001333300120220001601. 10 Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023

radicado 66001333300120220001601. 10 Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ.032-S2-2023 radicado 66001333300120220001601.[…]La regla jurisprudencial que se fija en esta providencia se aplica a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.13001-33-33-011-2022-00091-00

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al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera, que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. • En el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiara, entre otros aspectos, del reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportarían mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento

la medida en que este no existiría, de modo que le reportarían mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. • La afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que a los no afiliados se les debe garantizar un mínimo de protección, derivado del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.

En relación a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señaló: • No es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen que comprende asuntos prestaciones y de seguridad social, basada en sus propias reglas, principios e instituciones. Por lo que, los docentes estatales afiliados al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago de los intereses a las cesantías.

En esa medida, en el presente asunto se encuentra acreditado que la accionante es docente y a su vez se encuentra afiliada al FOMAG, beneficiaria del régimen de cesantías anualizada , También se encuentra certificado de extracto de intereses de cesantías donde se certifica que los conceptos reclamados ya habían sido girados al fondo11.

11 Expediente digital, primera instancia, archivo “01Demanda2022-04-06T170139.402.pdf” folio 6113001-33-33-011-2022-00091-00

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En consecuencia, en el sub examine en atención a las reglas fijadas a la demandante como docente afiliada FOMAG, no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En relación con la indemnización a que refiere la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses de cesantías, reclamada por la parte demandante, se debe indicar que esta es aplicable al régimen general y no al especial que regula a los docentes afiliados al FOMAG, como ocurre en el presente caso, donde se acreditó la afiliación de la accionante al respectivo fondo.13001-33-33-011-2022-00091-00

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Ahora bien, en el expediente se encuentra acreditado el pago de los intereses de cesantías el día 31 de marzo de 202 1, a través de entidad bancaria, en favor del docente, como se muestra a continuación: 12

En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial

bancaria, en favor del docente, como se muestra a continuación: 12

En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 1989, se reitera, prevé la forma como deben liquidarse los intereses de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que ella se estipule indemnización alguna en los términos que solicita el demandante. Lo anterior, en aplicación del criterio unificado por el Consejo de Estado en sentencia de 11 de octubre de 2023.

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión tomada por el juez de primera instancia que negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.

6. CONDENA EN COSTAS.

De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que, no se encuentran probadas en el expediente.

12 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “09ContestacionFomag.pdf” folio 8013001-33-33-011-2022-00091-00

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha 04 de septiembre del 2023, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ