TA BOL-13001333301120220010201-(22-03-2024)

Rad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 034/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-011-2022-00102-01 Demandante Luis Carmelo Puello Torres Demandado Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Bolívar Tema Sanción moratoria anualizada / Ley 50 de 1990. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 01 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

III.- ANTECEDENTES

3.1 DEMANDA

3.1.1 PRETENSIONES1

En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como GOBOL -21038713 del 13 de septiembre de 2021, expedido por DELANIS AMANDA SALAS VILLEGA donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

SEGUNDA: Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA

SEGUNDA: Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA

1 Folio 1 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021

TERCERA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

CUARTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad

presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

CUARTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTA: Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A)

SEXTA: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

3.1.2. HECHOS.2

El 27 de julio de 2021, el señor Luis Carmelo López Quintero, presentó solicitud ante la entidad territorial para el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización/sanción moratoria por pago tardío de intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y en el artículo 6 del Decreto 1176 de 1991.

99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización/sanción moratoria por pago tardío de intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y en el artículo 6 del Decreto 1176 de 1991.

2 Folio 3 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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La parte demandante señaló que las cesantías correspondientes al año 2020 debieron ser consignadas a más tardar el 15 de febrero de 2021, y que el plazo para consignar los intereses sobre las mismas feneció el 31 de enero de 2021. Mediante acto administrativo GOBOL21-038713 de 13 de septiembre de 2021, la entidad territorial negó lo solicitado.

3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.2.1. MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO 3

Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que las normas que el demandante solicita que se apliquen no rigen las relaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

demandante solicita que se apliquen no rigen las relaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

Indico que en dicho régimen las cesantías tanto la liquidación como la consignación de las mismas son distintas, pues las mismas no se hacen a una cuenta individual elegida por el docente.

Señalo que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, y que ello descarta inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea.

En cuanto a la indemnización moratoria por la no consignación de los intereses sobre cesantías establecidas en la Ley 52 de 1975, sostuvo que, en caso de aplicarse dicha disposición a los docentes afiliados al FOMAG, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

3.2. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR.4

El Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones de la demanda y

en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

3.2. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR.4

El Departamento de Bolívar se opuso a las pretensiones de la demanda y estimó que las disposiciones señaladas no le son aplicables a la demandante,

3 Folio 1 y siguientes del archivo 09ContestacionDemanda del expediente digitalizado. 4 Folio 1 y siguientes del archivo 10Contestacion del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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toda vez que las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag están reguladas por la Ley 91 de 1989.

Señaló que la Secretaría de Educación remite anualmente el reporte del personal docente afiliado, y que, en este caso, dicho reporte de realizó siguiendo las instrucciones impartidas por el Fomag mediante comunicado 008 de 11 de diciembre de 2020.

Sostuvo que el pago de los intereses de las cesantías no le corresponde al Departamento de Bolívar, así como tampoco el de la sanción moratoria pretendida por el accionante.

Finalmente, propuso las excepciones de (i)falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación a cargo

pretendida por el accionante.

Finalmente, propuso las excepciones de (i)falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación a cargo del departamento de Bolívar, (iii) buena fe, (iv) improcedencia de la sanción moratoria y (v) prescripción.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.5

Mediante sentencia de 01 septiembre de 2023, el Despacho de origen negó las pretensiones de la demanda.

El juez de primera instancia advirtió que la demandante es docente oficial, que está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1995 por lo que el régimen de cesantías aplicable es el contemplado en la Ley 91 de 1989, el cual se trata de un régimen especial.

Indicó que el régimen a cargo del FOMAG tiene las siguientes características: (i)La unidad de caja como forma de administración de los recursos, los cuales son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año y no existe cuenta a título personal para cada afiliado; (ii) no existe una obligación de consignación por parte del FOMAG, precisamente por no existir una cuenta individualizada para cada docente, y en razón que no es el Fondo el empleador de estos, sino su pagador; (iii) La obligación que se consigna en el régimen de cesantías de los docentes es la liquidación y reporte anual de las cesantías por parte de los entes territoriales hacia el FOMAG; y (iv) la obligación del FOMAG de reconocer y pagar las cesantías a los docentes, nace cuando cada uno presente solicitud tendiente a ello, en

reporte anual de las cesantías por parte de los entes territoriales hacia el FOMAG; y (iv) la obligación del FOMAG de reconocer y pagar las cesantías a los docentes, nace cuando cada uno presente solicitud tendiente a ello, en aplicación de las leyes 244 de 1996 y 1071 de 2016, para lo cual el fondo cuenta con disponibilidad de recursos de forma permanente.

En ese sentido, estimó que la sanción reclamada resulta incompatible, con el régimen especial pues en este no existe la obligación de consignación anual

5 Folio 1 y siguientes del archivo 47Sentenciade la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998, razón por la cual negó la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación oportuna de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De otra parte, señaló que la accionante no tenía derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues dicha disposición no tiene cabida en el caso concreto

De otra parte, señaló que la accionante no tenía derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues dicha disposición no tiene cabida en el caso concreto al no existir una remisión normativa que lo haga posible.

Advirtió que los docentes tienen una regulación especial en la Ley 91 de 1989, en donde se establece la una forma de liquidar sus intereses de cesantías, que resulta incluso más beneficiosa que la señalada en la ley 52 de 1975.

Indicó que la aplicación de dicha disposición vulnera el principio de inescindibilidad según el cual una disposición normativa debe ser aplicada en su totalidad y no pretender su fragmentación, conforme los intereses particulares. De acuerdo con lo anterior, negó las pretensiones de la demanda.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN.

3.4.1. Parte demandante.6

La parte demandante solicitó a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que el régimen especial aplicable a los docentes no puede establecer condiciones menos favorables que el régimen general toda vez que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en el caso concreto de su contenido y en caso de su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo. Indicó que, en las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón,

Indicó que, en las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.

Indicó que, aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a

6 Folio 01 y siguientes del archivo 50RecursodeApelación del expediente digitalizado.Rad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Aclaró la diferencia entre reconocimiento y consignación, y manifestó que lo solicitado es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador al 15 de febrero de 2021, advirtiendo que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía

solicitado es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador al 15 de febrero de 2021, advirtiendo que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva conforme los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006, y pese al estudio que se realizó por parte del juez de primera instancia, este no se adecuó a la sanción ahora solicitada, reitera, que es la que nace de manera automática año tras año cada 15 de febrero.

Manifestó que respecto de los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente cada 15 de febrero, sino también el pago de los intereses a las cesantías máximo el 31 de enero de cada anualidad, pero en este caso se demostró que las cesantías no han sido consignadas de manera oportuna a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende solo el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, estas últimas correspondiente a la labor desempeñado en el año 2020 por la docente.

Indicó que la Nación no solo debe realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes, pues quedó demostrado que la Nación no entrega al Fomag los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.

Finalmente, la accionada insistió en que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 a la demandante, lo

descontados del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.

Finalmente, la accionada insistió en que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 a la demandante, lo hicieron por fuera del plazo legal previsto y que, los órganos de cierre tienen una clara postura frente a la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, postura que actualmente está vigente, teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos citados a lo largo del recurso de apelación.

3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

Por auto de 06 de febrero de 20247, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7 Folio 01 archivo “05AutoAdmiteApelación” de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizadoRad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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3.6.1. Parte demandante

La parte demandante no presentó escrito de alegatos.

3.6.2. Parte demandada.

3.6.2.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG

La parte demandada no presentó escrito de alegatos.

3.6.2. Parte demandada.

3.6.2.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG

La parte demandada no presentó escrito de alegatos.

3.6.2.2. Departamento de Bolívar

La parte demandada no presentó escrito de alegatos.

3.6.3. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al

las reglas de competencia territorial.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías del año 2020 y aRad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 por no consignación de intereses de cesantías a 31 de enero de 2021.

5.3. TESIS DE LA SALA.

Para la Sala de Decisión, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, de conformidad con la regla de unificación planteada en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias:

• La Ley 91 de 1989 dio origen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), cuyo objetivo es atender las prestaciones sociales de los docentes públicos (artículos 3 y 4). Además, esta normatividad estableció un sistema anualizado para la admin istración de las cesantías de los docentes oficiales (artículo 15). - El artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagró la sanción moratoria para aquellos trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1° de enero de 1991. - El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 contempló que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado deberán sujetarse al régimen de cesantías anualizado, exceptuando de su aplicación al personal docente que se rige bajo la Ley 91 de 1989. - El artículo 1° del Decreto 3753 de 2003 establece el deber de afiliación de los docentes oficiales al Fomag, so pena de asumir la responsabilidad por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicios de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. - Sentencia SU-573 de 2019 expedida por la Corte Constitucional en la que se determinó que el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo procede a favor de los docentes oficiales cuando

• Sentencia SU-573 de 2019 expedida por la Corte Constitucional en la que se determinó que el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo procede a favor de los docentes oficiales cuando se omita su afiliación al Fomag. - Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, radicación interna 5746-2022, proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dispuso que los docentes oficiales afiliados al Fomag no tienen d erecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° delRad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el régimen de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989.

5.5. CASO CONCRETO.

5.5.1. Hechos relevantes probados

-Certificado de extracto de intereses a cesantías del señor Luis Carmelo Puello Torres expedido por el FOMAG.8

-Petición radicada por el demandante en la que solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de

Torres expedido por el FOMAG.8

-Petición radicada por el demandante en la que solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.9

-Respuesta GOBOL-21-038713 de fecha 13 de septiembre de 2021 proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar que negó el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.10 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

En el caso objeto de estudio, el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías.

En el presente asunto se encuentra acreditado que el demandante es un docente afiliado al FOMAG Y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.

Dicho régimen especial cuenta con sus propias reglas, principios e instituciones, y por ello no resulta comparable con el regulado por la Ley 50 de 1990 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. De allí que, no pueda alejarse

instituciones, y por ello no resulta comparable con el regulado por la Ley 50 de 1990 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. De allí que, no pueda alejarse que su aplicación es desfavorable por no prever sanción moratoria idéntica a la de la Ley 50 de 1990 puesto que no es viable comparar aisladamente aspectos de un régimen especial con otro distinto.

8 Folio 61 y siguientes del archivo 01DEMANDA del expediente digitalizado. 9 Folio 53 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 10 Folio 64 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizadoRad. 13-001-33-33-011-2022-00102-01

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SENTENCIA No. 034/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Al respecto, advierte la Sala que no es posible predicar del Sistema de Liquidación de Cesantías Docente, una sanción por no consignación oportuna, pues tal y como sea señalado, esa consecuencia solo es predicable del sistema anualizado de cesantías establecido en la ley 50/1990. En este sentido habrá que advertir: i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de

existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al Fomag por parte de los docentes oficiales es obligatoria.

De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 (cuya aplicación pretende el demandante), es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG.

En dicha providencia la Corporación indicó que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y sus Decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías a los docentes afiliados al fomag por tratarse éste de un sistema especial, que tiene unas reglas acordes a su funcionamiento. Así mismo, precisó que, aunque en providencias anteriores se adoptaron tesis distintas, y que las mismas fueron sustentadas en la sentencia de Unificación SU098/ de 2018, posteriormente la Corte indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente