TA BOL-13001333301120220026601-(22-03-2024)

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Código: FCA - 008

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Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 27/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D.T y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-011-2022-00266-01 Demandante Alexis Rodelo Meléndez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG – Departamento de Bolívar Tema Sanción por mora en la consignación de cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 / indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías / sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 08 de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 08 de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena , mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda (doc. 01 expediente digital).

3.1.1 Pretensiones

El demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declar e la nulidad del Oficio No. GOBOL21-048672 de 09 de noviembre de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardío del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90 y el Decreto 1176/91.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– FOMAG – Departamento de Bolívar, al pago de (i) un día de salario por cada día de retardo en la consignación d e las13001-33-33-011-2022-00266-01

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cesantías contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se realice la consignación de las cesantías causadas en el año 2020, (ii) la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, (iii) el ajuste de la condena (artículo 187 del CPACA), (iv) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios (artículo 192 del CPACA) y (v) que se condenara en costas a la parte demandada.

3.1.2 Hechos

El demandante adujo, en resumen, que fue nombrado como docente oficial en el Departamento de Bolívar y las accionadas no consignaron a 31 de enero de 2021 las cesantías causadas en el año 2020, ni le cancelaron a 15 de febrero de 2021 los intereses de las cesantías de dicho periodo.

El 24 de septiembre de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 y la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1º de la Ley 52/75 y en el artículo 6 del Decreto 1176/91, solicitud que fue denegada mediante el oficio demandado.

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de

solicitud que fue denegada mediante el oficio demandado.

3.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte demandante señaló que el acto acusado violó los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50/90; 57 de la Ley 1955/19, 1º de la Ley 52/75, 13 de la Ley 344/96; 5 de la Ley 432/98; 3 del Decreto 1176/91 y 1º y 2º del Decreto 1582/98.

Como concepto de la violación manifestó que en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en la Ley 50/90, así como el pago de la indemnización por el pago tardí a del auxilio de cesantías establecido en las Leyes 52/75 y 50/90.

Adujo que en el mes de junio o julio de cada año el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apropia de los recursos destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes, pero las mismas no son consignadas al 15 de febrero de cada anualidad.

Con la expedición de la Ley 91/89, se estipuló un régimen anualizado de cesantías para los docentes, las cuales debían ser consignadas al respectivo fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional antes del 15 de febrero de cada año.13001-33-33-011-2022-00266-01

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La Ley 50/90 reguló las obligaciones de los empleadores de consignar las cesantías de los servidores públicos a más tardar el 15 de febrero de cada año, so pena de incurrir en sanción , n orma que su juicio se hace extensiva a los docentes.

El artículo 1 del Decreto 1252/00 extendió el ámbito de aplicación de las Leyes 50/90 y 344/96 a todos los empleados públicos.

En el presente caso no existe antinomia legal que deba resolverse a través de la aplicación del principio de especialidad, puesto que la norma especial de los docentes no estableció una sanción en los casos de consignaciones tardías de las cesantías, y por ello se debe dar aplicación a la norma general, que sí reguló dicha sanción.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los docentes oficiales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135/68, 1848/69 y 1045/78, que prevén un sistema anualizado, sin retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios.

Citó en su apoyo sentencia del Consejo de Estado 1 y de la Corte Constitucional

retroactividad y el pago de intereses a sus beneficiarios.

Citó en su apoyo sentencia del Consejo de Estado 1 y de la Corte Constitucional que, a su juicio, hacen procedente el reconocimiento de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50/90 en favor de los docentes oficiales.2

3.2 Contestación de la demanda.

3.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional– FOMAG se opuso a las prestaciones de la demanda,3 con apoyo en los siguientes argumentos:

Las normas mencionadas en la demanda no rigen las relaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

El demandante está afiliado al FOMAG y por ello no se le aplica la Ley 50 de 1990, a cargo exclusivamente de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG, patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

1 Citó las sentencias proferidas el 24 de enero de 2019, exp. 76001-23-31-000-200900867-01 (48542014); 12 de noviembre de 2020 exp. 08001-23-33-000-2014-00132-01; Rad; 08001-23-33-000-201400132-01, Exp. 1689-2018; 11de mayo de 2016, Exp: 11001031500020160038000; Rad: 76001233100020090086701 – Exp. 4854-2014 .

00132-01, Exp. 1689-2018; 11de mayo de 2016, Exp: 11001031500020160038000; Rad: 76001233100020090086701 – Exp. 4854-2014 . 2 Citó las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019, SU 041 de 2020, SU 573 de 2019. 3 Archivo. “Rad. 2022-00266 contestación Fomag” del expediente digital.13001-33-33-011-2022-00266-01

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Indicó que el régimen de las cesantías establecido en la Ley 50/90 es distinto al regulado por la Ley 91/89, pues en el primero de ellos, las cesantías se consignas en fondos privados elegidos por el trabajador, en los que los afiliados tienen una cuenta individual y se regulan por dinámicas contractuales o de mercado. Por el contrario, los docentes se deben afiliar obligatoriamente al FOMAG, y en estos casos se constituye un patrimonio autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales de los docentes, integrado por una masa de dinero general e impersonal, sometido al principio de legalidad presupuestal y sostenibilidad fiscal, es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad y por ello no es procedente la sanción por mora por

e impersonal, sometido al principio de legalidad presupuestal y sostenibilidad fiscal, es decir, los recursos ya se encuentran en el FOMAG antes de la vigencia de la respectiva anualidad y por ello no es procedente la sanción por mora por consignación extemporánea de cesantías, si antes del 31 de enero y del 15 de febrero los recursos ya se encuentran en el FOMAG.

El Fondo programa el pago de los intereses de las cesantías de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación, para su validación.

Sostuvo que de acuerdo con el certificado de extracto de intereses a las cesantías la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo de 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Afirmó que las disposiciones de la Ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG y , en cualquier caso , al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989 se concluye que el pago se ajustó a la ley.

3.2.2. El Departamento de Bolívar4, manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones.

Afirmó que la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fondo Nacional de

3.2.2. El Departamento de Bolívar4, manifestó que se opone a todas y cada una de las pretensiones.

Afirmó que la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad es, entre otras, el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados.

Sostuvo que liquidó las cesantías del personal docente activo y retirado a través de la plataforma Humano en Línea, por lo que el 05 de febrero de 2021, envió el

4 Doc. 12 del expediente digital.13001-33-33-011-2022-00266-01

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reporte de las cesantías liquidadas al correo electrónico interesescesantias@fiduprevisora.com.co.

Afirmó que no se encuentra legitimado por pasiva, dado que es al FOMAG a quien le compete el pago de las prestaciones del docente oficial, máxime si se tiene en cuenta que ha cumplido con las instrucciones expedidas por el FOMAG, enviando de forma oportuna el reporte de las cesantías de los docentes activos y retirados, no siendo responsabilidad del ente territorial la consignación de la cesantía anual.

3.3. Sentencia de primera instancia (Doc. 39 del expediente digital).

y retirados, no siendo responsabilidad del ente territorial la consignación de la cesantía anual.

3.3. Sentencia de primera instancia (Doc. 39 del expediente digital).

El juez A -quo negó las pretensiones de la demanda ya que consideró que la sanción reclamada resulta incompatible dado que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de las mismas en las fechas definidas anualmente por la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998.

En consecuencia, al no existir en e l régimen especial la obligación inicial y requisito esencial que sí exige la ley 50 de 1990, que es la consignación de las cesantías al respectivo fondo a más tardar el 14 de febrero de cada año, no hay fundamento jurídico para que se dé aplicación a la sa nción moratoria por la consignación tardía y se reconozca tal derecho en cabeza del demandante. Una decisión en contrario significaría desconocer las características propias que rigen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se creó como cuenta especial para atender específicamente las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Respecto de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías sostuvo que la Ley 52 de 1975 no tiene cabida en el presente asunto, puesto que no existe una remisión normativa que lo haga posible. Los docentes tienen su regulación especial en la Ley 91 de 1989, donde se establece una forma especial de liquidar sus intereses de cesantías, la cual es incluso más beneficiosa que la señalada en la Ley 52 de 1975.

regulación especial en la Ley 91 de 1989, donde se establece una forma especial de liquidar sus intereses de cesantías, la cual es incluso más beneficiosa que la señalada en la Ley 52 de 1975.

3.4. Recurso de apelación (Doc. 42 del expediente digital).

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, reiterando en lo sustancial los argumentos manifestados en la demanda que, a su juicio, hacen procedente el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90 por la consignación tardía de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías.13001-33-33-011-2022-00266-01

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Agregó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098/2018 y el Consejo de Estado en sentencia de 20 de enero de 2022 (radicado 0800123330000201700093101), expresaron que el régimen especial no puede tener condiciones menos favorables que el general, que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y , en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

Para reforzar su petición realizó un cuadro comparativo entre los intereses de

que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.

Para reforzar su petición realizó un cuadro comparativo entre los intereses de cesantías recibidos por los docentes y los empleados del régimen general y concluyó que la liquidación de intereses a las cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración.

3.5 Actuación procesal en segunda instancia.

Mediante auto de l 08 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se concedió la oportunidad a los demás sujetos procesales para que se pronunciaran en relación con el recurso de apelación formulado y al agente del Ministerio Público para que emiti era concepto de fondo.5 Los sujetos procesales no alegaron de conclusión y el Agente del Ministerio Publico no rindió concepto.

VI. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si el demandante, en su condición de docente

Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si el demandante, en su condición de docente al servicio del Estado tiene dere cho o no al reconocimiento y pago (i) de la

5 Doc. 04 del expediente digital.13001-33-33-011-2022-00266-01

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sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y (ii) de la indemnización por la supuesta mora en el pago de los intereses a las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975.

5.3 Tesis de la Sala.

La Sala confirmará la sentencia apelada porque el demandante, en su condición de docente estatal afiliado al FOMAG, no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, ni al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, porque dichas normas son incompatible s con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89, tal como lo estableció la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023

administración de cesantías regulado por la Ley 91/89, tal como lo estableció la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

5.4. Caso concreto.

En el presente caso está demostrado y no es objeto de discusión que el demandante fue nombrado en propiedad con vinculación municipal y se encuentra afiliada al FOMAG desde el 14 de noviembre de 1997, tal y como lo expresó en el siguiente certificado:

Lo que se discute es si el demandante, en su condición de docente al servicio del Estado, tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías establecidas en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50/90 y al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52/75 por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías.

5.4.1 Sobre la sanción por mora en la consignación de las cesantías prevista en el artículo 15 de la Ley 50/90.

Este asunto fue materia de unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de SUJ -032-CE-S2-2023, proferida el 11 de13001-33-33-011-2022-00266-01

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octubre de 2023 dentro del proceso radicado con el No. 66001 -33-33-001-202200016-01 (5746-2022), y en que se fijó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50/90, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91/89.

La necesidad de unificar jurisprudencia se fundó en el hecho de que hasta el año 2018 existía una posición pacifica por parte de dicha Sección en relación con la improcedencia del reconocimiento de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50/90 a los doce ntes estatales. Sin embargo, a partir del año 2020 existió un cambio jurisprudencial con el objeto de dar aplicación a la sentencia SU-098 de 2008 de la Corte Constitucional, según la cual los docentes tienen derecho a la sanción prevista en la Ley 50/90. Posteriormente, la misma Corporación en la sentencia SU-573 de 2019 señaló que el criterio contenido en la sentencia SU098/08 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG.

El Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación fijó como precedente

098/08 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afiliados al FOMAG.

El Consejo de Estado en la misma sentencia de unificación fijó como precedente que al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50/90 y, por ende, la sanción moratoria contemplada en su artículo 99.

Para sustentar las reglas de decisión descritas previamente, el Consejo de Estado realizó un estudio comparativo de las normas que regulan las cesantías, así como los regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración establecidos en las Leyes 91/89 y 50/90, así como de la supuesta compatibilidad de la sanción establecida en la Ley 50/90 con el régimen administrado por el FOMAG, que este tribunal hace suyo:13001-33-33-011-2022-00266-01

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Sobre las diferencias relevantes entre los dos sistemas destacó:

“Los fondos administradores de cada sistema de administración . La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de porta folios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores.

Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.

En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las d isposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior.

Liquidación y manejo de las cesantías . En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de

obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior.

Liquidación y manejo de las cesantías . En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta indiv idual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.

Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio135 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.

Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda136) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella. En suma, no existen cuentas individuales para l a consignación del auxilio de cada docente.

Los intereses a las cesantías . El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en

Los intereses a las cesantías . El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.13001-33-33-011-2022-00266-01

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Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo. Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los edu cadores, tal como fue

al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo. Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los edu cadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989”

La Corporación realizó un estimativo aproximado de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendenci a Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión:

“A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses. Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990).

En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la

en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989. La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.

A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera. Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de mo do que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos.”13001-33-33-011-2022-00266-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

12

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 27/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 27/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Y sobre la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50/90 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, sostuvo:

“Antes se identificaron los mecanismos con los que cuenta cada sistema para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías de los afiliados. Así, en el caso del FOMAG, est á asegurada desde la etapa de p