TA BOL-13001333301320160013201-(15-05-2023)

Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

Código: FCA - 008

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Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 26 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 1

Cartagena de Indias D. T. y C., quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Reparación directa Radicado 13-001-33-33-013-2016-00132-01 Demandante Ángela Isabel Trespalacios Hoyos y otros Demandado Municipio de Zambrano - Fundación para el desarrollo sostenible en el caribe colombianoFUNDESCATemas Muerte por inmersión de menor en canal que estaba siendo objeto de dragado/ responsabilidad del contratista/ concausa por falta de cuidado de la madre Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión 01 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTESRad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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3.1. DEMANDA1

3.1.1. PRETENSIONES2

En la demanda se pretende que se declare que el Municipio de Zambrano – Bolívar y la Fundación para el desarrollo sostenible en el caribe colombiano -FUDESCAson administrativamente responsables por la muerte del menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios.

Como consecuencia de lo anterior, solicita la parte actora que se condene a las demandadas las siguientes sumas por concepto de perjuicios materiales e inmateriales:

• La suma de $512.653.776, por concepto de daño a la vida de relación. - La suma de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales. - 50 SMLMV por concepto de daño emergente.

3.1.2. HECHOS3

Se afirma en la demanda que el menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios nació el 23 de diciembre de 2006 y era hijo de la señora Ángela Isabel Trespalacios Hoyos.

3.1.2. HECHOS3

Se afirma en la demanda que el menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios nació el 23 de diciembre de 2006 y era hijo de la señora Ángela Isabel Trespalacios Hoyos.

Que el Municipio de Zambrano celebró contrato de obra con la Fundación para el Desarrollo Sostenible en el Caribe Colombiano, cuyo objeto era el dragado del canal recolector de aguas lluvias y construcción de cunetas, andenes y bordillos para el control de inundaciones, en el sector Nueva Esperanza, Esperanza, El Amparo, Nuevo Horizonte y Caldas de ese municipio.

Asegura que el contratista dejó unos canales de desagües abiertos, los cuales fueron hechos con retroexcavadoras y que tenían una profundidad de 2 a 3 metros. El canal se llenó de aguas residuales, lo que se convirtió en una trampa para los menores que acostumbraban a recrearse en la zona.

1 Fl. 1 - 13 archivo 13 expediente digitalizado. 2 Fl. 1 archivo 01 del expediente digitalizado. 3 Fl. 2 - 4 archivo 01 del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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Señala que, el contratista no tuvo en cuenta las medidas de seguridad, ni

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Señala que, el contratista no tuvo en cuenta las medidas de seguridad, ni las medidas de precaución y prevención en la ejecución de la obra y que el Municipio de Zambrano no la supervisó. Que dos meses después de haber culminado los trabajos, el contratista dejó unos canales de desagües abiertos, a escasos 200 mts de una cancha deportiva.

Que el 27 de abril de 2015, el menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios se encontraba jugando, con otros niños del sector, cerca a la cancha de microfútbol. Cuando el balón rodó hacia el dragado, fue a buscarlo, se resbaló y fue a dar al fondo del canal.

Los amigos del menor fueron en busca de ayuda a la casa donde vivía; sus familiares no pudieron hacer nada para salvarle la vida, ya que se ahogó debido a la profundidad del canal. Lo trasladaron hasta el Hospital San Sebastián de ese municipio, pero llegó sin signos vitales.

3.2. CONTESTACIÓN

3.2.1. Municipio de Zambrano4

Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la entidad territorial no tiene responsabilidad alguna en los hechos, toda vez que, la obra de la cual se derivan los daños invocados no fue realizada por el municipio, sino por la Fundación para el Desarrollo Sostenible del Caribe Colombiano – FUNDESCA-. En ese orden, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

municipio, sino por la Fundación para el Desarrollo Sostenible del Caribe Colombiano – FUNDESCA-. En ese orden, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.2.2. Fundación para el Desarrollo del Caribe Colombiano -FUNDESCA-.

No contestó la demanda dentro de la oportunidad correspondiente.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

4 Folio 3 – 6 archivo 03 del expediente digitalizado. 5 Archivo 13 del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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Mediante sentencia del 8 de junio de 2020, el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso:

“PRIMERO. DECLARAR NO probadas las excepciones de Falta de Legitimación en la causa por pasiva e “inexistencia de responsabilidad del ente demandado”, propuestas por el Municipio de Zambrano -Bolívar, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR la concurrencia de concausas en este asunto, por las razones dadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. DECLARAR patrimonial y solidariamente responsables al Municipio

SEGUNDO. DECLARAR la concurrencia de concausas en este asunto, por las razones dadas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. DECLARAR patrimonial y solidariamente responsables al Municipio de Zambrano -Bolívar y a la Fundación para el Desarrollo Sostenible en el Caribe Colombiano –FUDESCA, acorde con lo expuesto en las consideraciones previas, de los perjuicios causados a la señora Ángela Isabel Trespalacios Hoyos en nombre propio y en representación de sus hijos menores, por la muerte del menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios acaecida el 27 de abril de 2015, teniendo en consideración la concurrencia de concausas en el hecho dañoso.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior, y con la advertencia de concausas en este asunto, CONDENAR, solidariamente, al Municipio de Zambrano - Bolívar y a la Fundación para el Desarrollo Sostenible en el Caribe Colombiano – FUDESCA, a pagar las siguientes sumas de dinero:

3.1. Perjuicios morales

Se entenderá que el salario mínimo es el vigente a la fecha de ejecutoria del fallo

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”.

En la sentencia de primera instancia se tuvo por acreditado que se presentó un incumplimiento en el deber de adoptar las medidas necesarias, suficientes y eficaces para advertir a las personas acerca del riesgo y peligroRad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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que implicaba la construcción de la obra pública objeto del Contrato No. CO-MZ014-2015. Que, al revisar la carpeta contractual, podía advertirse que no se aportaron bitácoras de las obras de dragado de canal, para poder establecer puntualmente que se acogieron las recomendaciones de seguridad señaladas por el supervisor del municipio, ni existe evidencia de la supuesta socialización de las obras a los miembros de la comunidad aledaña a la misma.

Encontró demostrado que, a pesar del peligro que representaba la obra para la comunidad, no se tomaron las medidas necesarias, adecuadas y suficientes para advertir acerca de estas circunstancias, a pesar de que en el respectivo acuerdo contractual se estableció puntualmente que las mismas se adoptaran.

Advirtió que, la muerte del menor ocurrió en vigencia del contrato de obra pública No. CO-MZ-014-2015, y no obra constancia alguna en el expediente de que el contratista haya manifestado o informado de dicho suceso al Municipio de Zambrano-Bolívar, o puesto en conocimiento de tales hechos a la empresa aseguradora.

La A quo no encontró configurada la culpa exclusiva de la víctima, pero concluyó que sí se configuró la concausa, porque también quedó demostrada la falta de atención y cuidado ante un menor de 8 años, que

a la empresa aseguradora.

La A quo no encontró configurada la culpa exclusiva de la víctima, pero concluyó que sí se configuró la concausa, porque también quedó demostrada la falta de atención y cuidado ante un menor de 8 años, que sale de su vivienda sin que ninguno de los adultos que reside en ella, especialmente su mamá y su abuela, se hubiere percatado de tal situación, y que solo se enteraron del fatídico suceso por terceros. En ese orden, aunque las víctimas no crearon el riesgo, siempre han vivido adjunto al canal en que se presentó el accidente, por lo tanto, era un deber tanto de la madre del menor, como de los adultos que con este convivían, la vigilancia y cuidado del niño fallecido.

De igual manera, señaló que el hecho que los pobladores conocieran los peligros que representaba la obra, de manera alguna puede considerarse como una situación que exonere de responsabilidad a las entidades demandadas, comoquiera que un argumento en ese sentido implicaría el traslado de las consecuencias negativas de la materialización de un riesgo a una persona que en principio no contribuyó a la producción de ese peligro.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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En cuanto a la responsabilidad del municipio de Zambrano, concluyó que el ente territorial sí tuvo injerencia en el procedimiento administrativo de

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En cuanto a la responsabilidad del municipio de Zambrano, concluyó que el ente territorial sí tuvo injerencia en el procedimiento administrativo de licitación pública, en la suscripción, el perfeccionamiento, la ejecución y/o la interventoría del Contrato de Obra Pública No. CO-MZ-014-2015 correspondiente al dragado del canal recolector de aguas lluvias y construcción de cunetas, andenes y bordillos para el control de inundaciones en los sectores Nueva Esperanza, Esperanza, El Amparo, Nuevo Horizonte y Caldas de ese Municipio; motivo por el cual, en los términos de la Ley 80 de 1993 – artículos 4, 12, y 14-, al municipio le correspondía ejercer las labores de control y vigilancia en la actividad contractual por ella emprendida.

3.4. RECURSOS DE APELACIÓN

3.4.1. Parte demandante6

Solicita que se modifique la sentencia de primera instancia, en lo que tiene que ver con la configuración de la concausa en la producción del daño.

Al respecto, sostuvo que no hay fundamentos de hecho, ni de derecho, para predicar una concausa, debido a que en la declaración de la madre del menor fallecido pudo establecerse que hubo una ausencia temporal, pero no puede afirmarse que no tuvo la custodia del niño, de modo que, no existió ni negligencia, ni omisión, ni irresponsabilidad de la madre.

Que no es posible afirmar que la madre no cumplió con su deber de cuidado, pues esto no significa que deba estar con el menor todo momento, ya que la vigilancia de los padres sobre los hijos puede hacerse en forma

Que no es posible afirmar que la madre no cumplió con su deber de cuidado, pues esto no significa que deba estar con el menor todo momento, ya que la vigilancia de los padres sobre los hijos puede hacerse en forma relativa y tienen que darles cierto margen de libertad, para que los menores incorporen en su personalidad el concepto de deber.

En consecuencia, considera que debió darse aplicación, de forma objetiva, a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014 y reconocer el perjuicio moral a la madre en 100 SMLMV y a los hermanos de la víctima en 50 SMLMV. En ese orden, la condena al Municipio de Zambrano debió ser completa.

6 Archivo 19 del expediente digital.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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Por otro lado, cuestiona que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta el daño de vida de relación, cuando el mismo fue probado dentro del proceso, en la medida que la muerte del menor afectó emocionalmente a su madre, y con solo ver su declaración se pudo notar el grado de la afectación. Se le pudo ver con olvidos, preocupada, sin norte, sin esperanzas, con incertidumbre en un pueblo como Zambrano - Bolívar donde vive de forma precaria y en donde con esta afectación difícilmente

grado de la afectación. Se le pudo ver con olvidos, preocupada, sin norte, sin esperanzas, con incertidumbre en un pueblo como Zambrano - Bolívar donde vive de forma precaria y en donde con esta afectación difícilmente se podrá reponer y continuar con una vida normal. Aduce que la madre no está trabajando y muy difícilmente podrá conseguir un trabajo digno.

También cuestionó que no se tuviera en cuenta como prueba la sentencia del Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, en la que se reconocieron 100 SMLMV a favor del padre del menor, quien lo había abandonado con solo seis meses de nacido. En ese orden, considera que sería contradictorio que al padre se le reconocieran 100 SMLMV como daño moral, mientras que a la madre solamente se le reconozcan 50 SMLMV y se le aplique la concausa.

3.4.2. Parte demandada - FUDESCA7

Como fundamento de su recurso de apelación, sostuvo que, no es cierto que esa fundación estuviera adelantando obras en el canal pluvial donde sucedieron los hechos, ya que está probado que mientras duraron las obras, todo el trayecto del canal estaba cerrado con una valla plástica, sin embargo, cuando las obras finalizaron, las vallas fueron retiradas del lugar. En ese orden, FUDESCA ya había terminado las obras de recuperación del cauce del canal pluvial y la obra se había entregado al municipio.

Al respecto, explicó que la terminación de la obra se materializó el 20 de abril de 2015 y su entrega formal al Municipio de Zambrano se hizo el 22 de abril de 2015. En consecuencia, a partir de esa fecha la fundación dejaba

Al respecto, explicó que la terminación de la obra se materializó el 20 de abril de 2015 y su entrega formal al Municipio de Zambrano se hizo el 22 de abril de 2015. En consecuencia, a partir de esa fecha la fundación dejaba de responder por la seguridad del sitio de obras, de modo que se trasladaron los equipos y el personal al centro del municipio, donde se iniciaban trabajos de construcción de andenes y otros ítems pactados en el contrato.

Advirtió que, la muerte del menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios se produjo el 27 de abril de 2015, cuando este debía encontrarse en su lugar

7 Archivo 14 - 15 del expediente digital.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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de estudios. Por lo tanto, eran sus padres quienes debían asegurarse de que el menor asistiera a clases, de modo que no pueden trasladar a un particular su obligación.

Explicó que, el canal de evacuación de aguas pluviales en el Municipio de Zambrano existía y tenía su cauce permanente antes de la llegada de FUDESCA. Que el menor y su familia vivían en un barrio de invasión construido en zona de ribera y, por ende, de alto riesgo. En consecuencia, no hay fundamento fáctico, ni legal, para adjudicarle una responsabilidad que no le compete.

en zona de ribera y, por ende, de alto riesgo. En consecuencia, no hay fundamento fáctico, ni legal, para adjudicarle una responsabilidad que no le compete.

En ese sentido, considera que no se configuran en este caso los elementos necesarios para imputar responsabilidad a FUNDESCA, toda vez que, aunque existe un daño, al momento de los hechos no existía el nexo causal debido a que para la fecha de la muerte del menor ya se había entregado la obra al municipio.

Señaló que, el accidente en el que perdió la vida el menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios obedeció a la concurrencia de culpas entre la administración y la propia víctima, por lo tanto, la solidaridad no puede extenderse al particular.

3.5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 2 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada8. Por auto del 11 de julio de 2022, se dispuso la presentación por escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia 9.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante10 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a la inexistencia de concausa en la producción del daño, pues lo que existió

8 Archivo 28 de expediente digital. 9 Archivo 31 del expediente digitalizado. 10 Archivo 33 del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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10 Archivo 33 del expediente digitalizado.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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fue una responsabilidad del Municipio de Zambrano en solidaridad con el contratista.

3.6.2. Parte demandada – Municipio de Zambrano11 Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, se dé por terminado el proceso, por cuanto, ya existe una condena contra la entidad territorial contenida en la sentencia del 16 de agosto de 2018.

3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público no rindió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de la primera instancia, se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso, o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar la sentencia de segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en

procede a dictar la sentencia de segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de

11 Archivo 34 del expediente digital.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Atendiendo a los recursos de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala resolver en esta instancia los siguientes problemas jurídicos:

¿Es imputable la responsabilidad por la muerte del menor Julio Humberto Ahumada Trespalacios, a la Fundación para el Desarrollo Sostenible del Caribe Colombia -FUDESCA-, en su calidad de contratista de las obras de dragado del canal recolector de aguas lluvias ubicado en el sector Nueva Esperanza del Municipio de Zambrano?

¿Se configuró en este caso la concausa en la ocurrencia del hecho dañoso, representada en la falta de cuidado de la madre del menor?

¿Hay lugar a reconocer indemnización a los demandantes por concepto de

Esperanza del Municipio de Zambrano?

¿Se configuró en este caso la concausa en la ocurrencia del hecho dañoso, representada en la falta de cuidado de la madre del menor?

¿Hay lugar a reconocer indemnización a los demandantes por concepto de daño a la vida de relación?

5.4. TESIS

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que, el daño sí le resulta imputable a la demandada FUDESCA porque, en su calidad de contratista del Estado, para la fecha de los hechos (27 de abril de 2015), aun le asistía la obligación de velar por la seguridad de la obra, tanto para sus empleados, como para los terceros, pues así se estipuló en la cláusula del contrato referente a sus obligaciones. También se confirmará lo relacionado con la declaratoria de concausa que se hizo en la sentencia de primera instancia, al estar acreditado que la madre y la abuela del menor, con su conducta descuidada respecto de sus deberes de protección, contribuyeron a que ocurriera el resultado lamentable que da origen a este proceso de responsabilidad, procediendo entonces la reducción de la condena en un 50%.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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Finalmente, se sustentará que no resulta procedente el reconocimiento del

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Finalmente, se sustentará que no resulta procedente el reconocimiento del denominado daño a la vida de relación, toda vez que, jurisprudencialmente se determinó que el daño a la salud lo sustituyó por completo y que este solo se le reconoce a la víctima directa; en consecuencia, no se configura respecto de la madre de la víctima, por lo que no procede su reconocimiento.

5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

5.5.1. De la responsabilidad de los contratistas en daños a terceros

De acuerdo con el artículo 52 de la Ley 80 de 1993, los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que, cuando se trata de daños vinculados con una obra que la administración contrató, los contratistas con solidariamente responsables con la administración. Al respecto ha considerado:

“En esta línea de argumentación, para que se active la responsabilidad extracontractual del Estado, por falla en el servicio, resulta necesario que exista un daño antijurídico y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción del Estado, de manera que aquél le resulte imputable, sin que se advierta la intervención de una causa extraña.

Ahora, cuando se trata de daños vinculados con una obra que la Administración contrató –como sucede en el sub examine–, la jurisprudencia

imputable, sin que se advierta la intervención de una causa extraña.

Ahora, cuando se trata de daños vinculados con una obra que la Administración contrató –como sucede en el sub examine–, la jurisprudencia de esta Corporación le ha otorgado la calidad de propia ejecutora, en tanto a ella corresponde la titularidad o dominio del proyecto, de tal manera que, la responsabilidad que pueda surgir de su ejecución, será atribuible a la entidad contratante, aun cuando esté a cargo de un colaborador del Estado38, en tanto se analiza la responsabilidad con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), para indicar las consecuencias en cabeza de quien se beneficia de la obra39 y, por ello, autorizada doctrina considera que “los contratistas son solidariamente responsables con la administración y la víctima puede demandar la indemnización del daño a uno u otro, o a los dos”.Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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También ha sostenido esa corporación que, tanto la administración como los contratistas serán responsables, bajo el título de imputación de falla en la prestación del servicio, por los daños causados cuando incurra en la omisión de tareas de conservación y mantenimiento habitual de la infraestructura vial, así como cuando se omite el deber se señalización

la prestación del servicio, por los daños causados cuando incurra en la omisión de tareas de conservación y mantenimiento habitual de la infraestructura vial, así como cuando se omite el deber se señalización cuando se adelantan obras públicas12.

5.5.2. Deberes de cuidado, protección y seguridad en cabeza de los padres frente a sus hijos menores de edad – posición de garantes

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido la tesis, según la cual, por ser los menores de edad sujetos de especial protección constitucional, el deber del cuidado respecto de ellos se refuerza y en ese sentido, los padres son los primeros llamados a satisfacer sus derechos y ser garantes de su vida, integridad y libertad. Al respecto, ha sostenido esa Corporación:

“[A]l adquirir los menores el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, la satisfacción de ese deber, se constituye en el objetivo primario de toda actuación -particular u oficialque les concierna" ; frente a lo cual debe preverse que los padres son los primeros llamados a satisfacer los derechos de los menores y, en consecuencia, son garantes de la vida, la integridad y la libertad de sus hijos, junto con todo el catálogo de deberes y derechos que esto comporta, pues, "los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro13”.

De igual manera, ha precisado que dentro de las principales obligaciones de los padres, derivadas tanto del ordenamiento internacional como

deben ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro13”.

De igual manera, ha precisado que dentro de las principales obligaciones de los padres, derivadas tanto del ordenamiento internacional como nacional – constitucional y legal – deben preverse las obligaciones de cuidado y custodia de los padres sobre sus hijos, contenidas en el Código Civil Colombiano y los correspondientes códigos de menores, los cuales, a su vez se desprenden de la autoridad paterna. Al respecto, ha considerado la Corte Constitucional:

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, exp. 30.356. C.P. Carlos Alberto Zambrano. 13 Sentencia de fecha 19 de julio 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicado 68001-23-31-000-2002-00150-01(37685).Rad. 13001-33-33-013-2016-00132-01

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“En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en "el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta,

cuidado personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en "el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma independiente su comportamiento. Este cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos”14.

Igualmente, sobre las obligaciones de los padres para con sus hijos menores, tenemos que el Código de Infancia y Adolescencia que en su artículo 23, dispone:

“ARTÍCULO 23. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”.

De lo anterior se desprende que los padres y terceros que ejerzan la custodia y el cuidado personal del menor tienen una posición de garantes frente a sus hijos, que los coloca en la obligación de intervenir para evitar la concreción de los daños y peligros a los que se encuentran expuestos los menores. Sobre el concepto de posición de garante, ha precisado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

sus hijos, que los coloca en la obligación de intervenir para evitar la concreción de los daños y peligros a los que se encuentran expuestos los menores. Sobre el concepto de posición de garante, ha precisado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

“La posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

14 Corte Constitucional, sentencia T-500 d