TA BOL-13001333301320200012501-(22-03-2024)

13001-33-33-013-2020-00125-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 16/2024

SALA DE DECISIÓN No. 002

Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO RADICADO 13001-33-33-013-2020-00125-01

DEMANDANTE ADOLFO CANABAL HERRERA

DEMANDADO DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA

DE INDIAS

MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

TEMA RELIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES

SUBTEMA RECARGOS POR TRABAJO SUPLEMENTARIO,

NOCTURNO, DOMINICAL Y FESTIVOBOMBERO

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023)1, proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. PRETENSIONES2.

Se solicita la prosperidad de las siguientes pretensiones:

• Declarar la nulidad del acto administrativo en el Oficio AMC-OFI0160282-2019 de 17 de diciembre de 2019 , en el cual se niega el reconocimiento y pago de una reliquidación por indebida aplicación del decreto 1042 de 1978 • Que se declare en la jornada laboral ordinaria aplicable establecida en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, es 190 horas mensuales, 44 semanales, tal y como ha sido interpretada por el Consejo de Estado en la línea jurisprudencial que fundamenta esta demanda.

Como consecuencia de lo anterior que, a título de restablecimiento del derecho

1Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia¨ “45Sentencia202000125.pdf” 2 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia¨01Demanda.pdf” pág. 1-313001-33-33-013-2020-00125-01

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• Se condene a reliquidar todo lo devengado, durante la vigencia del vínculo legal y reglamentario por concepto de salarios (sueldo básico,

SENTENCIA No. 16/2024

SALA DE DECISIÓN No. 002

• Se condene a reliquidar todo lo devengado, durante la vigencia del vínculo legal y reglamentario por concepto de salarios (sueldo básico, recargo nocturno, horas extras diurna ordinaria, hora extra nocturna ordinaria, dominicales, festivos, compensatorios, recargo nocturno feriado y recargo nocturno dominical), prestaciones sociales (auxilios de cesantía, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación prima de navidad), aportes a seguridad social y el incentivo por actividad de alto riesgo; teniendo como base de liquidación la jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales establecida en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, frente al salario básico que han de devengado cada uno de mis representados desde el inicio de la vinculación hasta que sea n efectivamente re liquidados. • Condenar al pago de las diferencias que surjan con ocasión al ejercicio reliquidatorio deprecado • Condenar a la demandada a que realice aportes pensionales adicionales, teniendo en cuenta el nuevo salario promedio devengado • Que se condene al reconocer, indexados, todos los emolumentos que han sido deprecados, al momento de ser pagados. • Que se condene al pago de intereses moratorios, desde la fecha en que se debieron cancelar las sumas de dinero adeudadas.

3.2. HECHOS3.

La parte accionante narra en el escrito de la demanda que se desempeñaba como Bombero del Distrito de Cartagena en el cargo 039 teniente bombero c419grado G19, desde el 1 de enero de 1994.

La parte accionante narra en el escrito de la demanda que se desempeñaba como Bombero del Distrito de Cartagena en el cargo 039 teniente bombero c419grado G19, desde el 1 de enero de 1994.

Alega que el Distrito de Cartagena le está pagando una hora ordinaria de trabajo por un valor inferior al establecido por ley, argumenta que la jornada laboral ordinaria de los bomberos es de 190 horas mensuales, según el decreto 1042 de 1978, y no de 240 horas como le viene pagando el Distrito.

Solicito el reconocimiento y pago de la diferencia salarial, así como el pago de 50 horas extras mensuales que no le están siendo remuneradas.

El Distrito de Cartagena negó la solicitud del bombero, argumentando que se le está liquidando y pagando conforme a la ley.

3 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia¨01Demanda.pdf” pág. 3 - 513001-33-33-013-2020-00125-01

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3.3. CONTESTACIÓN4.

La parte demandada se opuso a las pretensiones, afirmando en escrito de contestación se opone a todas y cada una de las pretensiones reclamadas por la parte demandante, argumentando que, no se ajustan al ordenamiento legal y por ende no tienen fundamentación fáctica que dé lugar para acceder a las mismas.

contestación se opone a todas y cada una de las pretensiones reclamadas por la parte demandante, argumentando que, no se ajustan al ordenamiento legal y por ende no tienen fundamentación fáctica que dé lugar para acceder a las mismas.

Indicó la entidad demandada que realizó revisión de los soportes de nómina correspondientes al demandante evidenciándose que en éstos habían sido pagadas todas las horas de trabajo tanto ordinarias como suplementarios y compensatorios que son reportadas por el comandante de los bomberos de Cartagena de forma mensual, esto dentro de los límites legales.

Agrego que, los miembros del Cuerpo de Bomberos del Distrito de Cartagena cumplen con jornadas de trabajo (turnos) que no pueden superar las 190 horas en jornada ordinaria mensual, contando con un trabajo extra el cual no debe superar las 50 horas tal como se establece en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 el cual se modificó por el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989.

Manifiesta que al señor Adolfo Canabal Herrera le han sido pagadas todas sus horas de trabajo ordinarias y extraordinarias de conformidad con lo preceptuado por la ley, por tal motivo no le asiste a la parte demandante razón alguna para que se acceda a su pretensión.

3.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5.

Mediante sentencia de fecha (29) de marzo del año dos mil veintitrés (2023) el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que al demandante le fueron liquidadas las horas extras, dominicales, festivos,

el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que al demandante le fueron liquidadas las horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos ordinarios y feriados hasta junio de 2021 sobre una jornada de 240 horas mensuales cuando de acuerdo a la normatividad aplicable debía hacerse sobre una jornada laboral de 190 horas mensuales. De ahí que se generaran diferencias a favor del demandante.

Quedó demostrado para el a quo que el demandante superó el tope máximo de 50 horas extras mensuales que pueden ser pagadas y que generaron días a compensar que no se otorgaron en tiempo, sino que también fueron pagados por el ente territorial.

4 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstanciá´ 16ContestacionDemanda.pdf 5 Expediente Digital01PrimeraInstancia “45Sentencia202000125.pdf”13001-33-33-013-2020-00125-01

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Finalmente declaró prescrito lo causado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 21 de noviembre de 2016.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN6.

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia

el 1 de enero de 2015 y el 21 de noviembre de 2016.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN6.

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia e indicó que, se oponen en las condenas y pretensiones de la demanda, argumentando que la parte demandada no ha vulnerado los derechos implorados por la parte demandante y que además e n dicha actividad está llamada a ser desempeñada en una jornada especial de trabajo , que puede ser por turnos que no superen el máximo de 190horas mensuales en jornada ordinaria, más el trabajo extra que no puede superar las 50 horas según lo establecido en el artículo 36 del decreto 1042 de 1978.

En razón a esto se solicita que será revocada la sentencia proferida en primera instancia, teniendo en cuenta que, en conformidad con la forma de liquidar las horas pagadas de la jornada ordinaria y que sirven d e sustento para el cálculo del trabajo suplementario, pues, resulta tomar el salario básico mensual del empleado entre los días remunerados por el número de horas laboradas y el porcentaje aplicable según el tipo de trabajo suplementario, la fórmula empleada tiene como finalidad cubrir de forma íntegra la totalidad del trabajo remunerado; operación que arroja la suma que ya viene siendo tomada en cuenta para establecer el monto de las horas extras a pagar y que han sido concertadas en reuniones reiteradas con el personal del cuerpo oficial de bomberos del Distrito de Carta gena, por lo que no encontramos asidero fáctico y legal a la afirmación de errores de cálculo en la liquidación, de manera que la operación aritmética que presenta el demandante no cuenta de las realidades de la nómina Distrital

por lo que no encontramos asidero fáctico y legal a la afirmación de errores de cálculo en la liquidación, de manera que la operación aritmética que presenta el demandante no cuenta de las realidades de la nómina Distrital y tampoco con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.

3.6 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante auto de fecha 23 de octubre de dos mil veintitrés (2023)7, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da en contra de la sentencia de fecha 29 de marzo de (2023)8, proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de segunda instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se

6 Expediente Digital 01PrimeraInstancia “47RecursoApelacionSentencia202000125.pdf” pág. 1-7 7 Expediente Digital Cuaderno No. 2, documento “48ConcedeRecursoApelacionSentencia202000125.pdf” 8 Expediente Digital01PrimeraInstancia “45Sentencia202000125.pdf”13001-33-33-013-2020-00125-01

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observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala dar respuesta al siguiente interrogante:

¿determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones la demanda al considerar que el demandante tiene derecho a recibir el pago de horas extras, la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas, teniendo como base para su liquidación la jornada ordinaria de 190 horas mensuales y no 240?

5.3. TESIS DE LA SALA.

La Sala considera que el demandante le asiste derecho a la reliquidación solicitada y confirmará la sentencia apelada como quiera que de las pruebas obrantes en el expediente es posible concluir que es procedente la reliquidación del trabajo suplementario, recargo nocturno dominical y festivo, teniendo como base la jornada ordinaria laboral máxima de 190

pruebas obrantes en el expediente es posible concluir que es procedente la reliquidación del trabajo suplementario, recargo nocturno dominical y festivo, teniendo como base la jornada ordinaria laboral máxima de 190 horas mensuales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

• Consejo de Estado , Sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado 250002325000201000705 01 (0308-2016) -Consejo de Estado sentencia de 16 de noviembre de 2023 radicado 25000234200020180110301(4297-2022) - Decreto 1042 de 1978

5.5 CASO CONCRETO

Revisado el recurso de apelación, la Sala encontró tres reparos frente al fallo de primera instancia, que se concretan y se abordaran así:13001-33-33-013-2020-00125-01

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(i) Del pago mes a mes de la totalidad de todas las horas de trabajo tanto ordinarias como suplementarias. Con relación a este punto se tiene que , el juzgador de primera instancia indicó que existía una diferencia entre el valor pagado y el valor que correspondía pagar y señaló lo siguiente: “Aceptada está por la entidad demandada que el valor de las horas extras, recargos nocturnos y

indicó que existía una diferencia entre el valor pagado y el valor que correspondía pagar y señaló lo siguiente: “Aceptada está por la entidad demandada que el valor de las horas extras, recargos nocturnos y dominicales y festivos fueron pagados hasta junio de 2021 sobre una jornada laboral de 240 mensuales cuando en efecto era de 190 horas mensuales, conlleva a que al actor se le adeudan diferencias por eso concepto”9 De manera que lo planteado no fue que se hayan dejado de cancelar horas de trabajo, sino que existe una diferencia como resultado de la formula aplicada , que produjo así una diferencia impactando negativamente en la liquidación de los emolumentos salariales y prestacionales del actor. En el presente asunto no existe controversia sobre la jornada máxima que como miembro del cuerpo de bomberos tiene el demandante, el cual es aceptado por la demandada al contestar la demanda , como se señaló anteriormente. Sin embargo, como se observa en los volantes de pago 10 la demandada usó como parámetro 240 horas de trabajo mensual, el cual no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que, para el cálculo del tiempo suplementario la demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 hor as. De ahí, que resulte correcto como lo indicó el a quo, ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual, la entidad debió tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1 042 de 1978, en otras palabras, el factor hora debió ser calculado con base en la asignación

demandante, para lo cual, la entidad debió tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1 042 de 1978, en otras palabras, el factor hora debió ser calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual 190 y no 240. De ahí que resulta acertada la conclusión a la que llego el a quo, en cuanto advierte que generó una diferencia en favor del demandante en la remuneración recibida, las prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social,

Ahora bien, revisado los volantes de nómina 11 se observa que en efecto la demandada mes a m es realizó los pagos de jornada suplementaria, recargos nocturnos, dominicales y festivos , sin embargo , desconoció lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 efectuando la liquidación de los conceptos reclamados sobre la base de 240 horas mensuales y no so bre la base de 190 horas tal como fue advertido por el a quo y generando una diferencia económica a favor del demandante que debe ser reconocido en la presente providencia.

9 Folio 18 archivo denominado “45Sentencia202000125.pdf”

11 Expediente Digital “43VolantesNomina2020A22022Extraido27Bis.pdf” folio 913001-33-33-013-2020-00125-01

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(ii) De la fórmula empleada para calcular las horas extras es la ajustada al Decreto 1042 de 1978. El Consejo de Estado, señaló en sentencia12 que, la labor bomberil no implica actividades de naturaleza discontinua, intermitente o de simple vigilancia, sino de carácter continuo y permanente; y, por ende, el límite máximo legal de 66 horas semanales de jornada laboral, previsto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, no le corresponde, sino el ordinario de 44, pues falta una regulación especial sobre la materia.

Por ello, siendo el límite legal de las 44 horas, este determina el tope de horas semanales laboradas, que se multiplica por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, se obtiene 190 horas al mes, siendo ello el motivo por el cual el parámetro que aplicaba la accionada hasta julio de 2021, conforme a su sistema de liquidación de recargos, tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, bajo una supuesta jornada de 66 horas semanales, no es correcto, siendo procedente para la liquidación de las horas extras (traba jo adicional a la jomada laboral establecida), tener en cuenta dicha base (190 horas) para determinar el valor de la hora ordinaria.

Al revisar los recibos de pagos 13 (nóminas) expedidas por el Distrito de

jomada laboral establecida), tener en cuenta dicha base (190 horas) para determinar el valor de la hora ordinaria.

Al revisar los recibos de pagos 13 (nóminas) expedidas por el Distrito de Cartagena a nombre del señor Adolfo Canaval Herrera, en donde se le identifica como servidor perteneciente al Cuerpo de Bomberos de esa entidad, cargo: 039-Teniente bomberos C419 -G19, correspondientes a los periodos del 1 de julio de 2014 al 30 de junio de 2017 14 se observa por la Sala, que contrari o a lo indicado por el apelante, la demandada no dio aplicación a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, pues, solo hasta el mes de julio de 2021 procedió a liquidar los emolumentos reclamados sobre la jornada de 190 horas mensuales.

En efecto, obra e n el expediente oficio AMC -0FI-0067082-202215 donde la demandada informa sobre la operación aritmética empleada para la liquidación del recargo por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo en favor del demandante e indica:

12 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 22 de febrero de 2018, radicado, Rad. No.: 250002325000201000705 01 (0308-2016) 13 Expediente Digital “43VolantesNomina2020A22022Extraido27Bis.pdf” folio 9 14 Folio 1-36 del archivo denominado “03Pruebas.pdf” 15 Folio 3-8 del archivo denominado “27PruebasDistritoCartagena.pdf”13001-33-33-013-2020-00125-01

Código: FCA - 008

15 Folio 3-8 del archivo denominado “27PruebasDistritoCartagena.pdf”13001-33-33-013-2020-00125-01

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Frente a ello, y en atención al concepto de precedente judicial definido por la Corte Constitucional17 como “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo ”. El precedente judicial se puede clasificar en dos categorías: el precedente horizontal y el precedente vertical, el primero refiere a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o incluso del mismo funcionario, este tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legitima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra constitución, el segundo se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encarga de unificar la jurisprudencia, estas decisiones limitan la autoridad judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de altas cortes o de los tribunales. En ese orden, la Sala acoge la línea de decisión que sobre el asunto objeto de controversia, emana del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, vertido en las jurisprudencias que sirven de sustento a esta decisión y que se encuentran debidamente referenciadas en el marco normativo de esta providencia

jurisdicción contenciosa, vertido en las jurisprudencias que sirven de sustento a esta decisión y que se encuentran debidamente referenciadas en el marco normativo de esta providencia

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la reliquidación de del trabajo suplementario, recargo nocturno, dominical y festivo.

5.6. Condena en costas. Con fundamento en lo establecido en el numeral 818, del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contenciosa administrativa por remisión expresa del artículo18819, del CPACA. La Sala se abstendrá de condenar en costas, como quiera que, no se encuentran probadas ni comprobadas.

En mérito de la expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de marzo de 2023, por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circu ito de Cartagena, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

17 Corte Constitucional, Sentencia SU 354 de 2017 18 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 19 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”13001-33-33-013-2020-00125-01

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Procedimiento Civil.”13001-33-33-013-2020-00125-01

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SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha

LOS MAGISTRADOS

JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL

MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ