TA BOL-13001333301420190026101-(30-06-2022)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 072/2022

SALA DE DECISIÓN No. 7

Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022).

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICADO Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-014-2019-00261-01

Demandante NADIME DEL CARMEN ALCÁZAR ROA

Demandado

NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Tema SANCION MORATORIA - DOCENTE

Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020), p roferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

III. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

1.1 PRETENSIONES

Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes:

“I. PETICIONES

DECLARACIONES

III. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

1.1 PRETENSIONES

Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes:

“I. PETICIONES

DECLARACIONES

1. Declarar la existencia de un acto ficto configurado el día 28 DE DICIEMBRE DE 2018 , producto de la reclamación de la sanción moratoria presentada el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018, pago tardío de las cesantías a mi representado.

2. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 28 DE DICIEMBRE DE 2018, frente a la petición presentada el día 28 DE SEPTIEMBRE DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar

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la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- (vinculado el

la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso), a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARefectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso), dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso) al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso) al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso) al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACI ÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso) de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual se rige por loCódigo: FCA - 008

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dispuesto en el Articulo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. “

1.2. HECHOS

Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera:

 Se aduce en los hechos de la demanda que el accionante por laborar como docente educativo del Estado, solicitó el 03 de noviembre de 2017 ante

la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

 Se aduce en los hechos de la demanda que el accionante por laborar como docente educativo del Estado, solicitó el 03 de noviembre de 2017 ante

la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR por tener interés en las resultas del proceso), el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho.

 Indica el actor que mediante Resolución 0934 del 13 de marzo de 2018 le fue reconocida la cesantía deprecada; el 31 de mayo de 2018 fue pagada mediante entidad bancaria.

 Señala el demandante que el 28 de septiembre de 201 8 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la demandada y esta resolvió negativamente mediante acto ficto.

1.3. Concepto de violación.

La parte demandante señala como normas violadas la Ley 91 de 1989, artículo 2 numeral 5. La Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. La Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Aduce que de acuerdo a las normas alegadas el demandante tiene derecho a la sanción morator ia deprecada, a cargo de la entidad demandada. Así mismo, afirma que la demandada ha menoscabado esas disposiciones puesto que pagó con demora la cesantía, ya que superó los 65 días hábiles que tenía para hacerlo.Código: FCA - 008

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que pagó con demora la cesantía, ya que superó los 65 días hábiles que tenía para hacerlo.Código: FCA - 008

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Indica el actor, que el término debe contarse desde el momento de radicación de la solicitud, no desde que el acto queda en firme, pues así lo ha establecido la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda.2

2.1. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR

Mediante escrito allegado el 06 de octubre de 2020 el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR a través de apoderada , rindió informe frente a los hechos y pretensiones de la demanda del proceso de la referencia. Primeramente, se opuso a las pretensiones bajo el argumento de encontrarlas infundadas y temerarias y a su vez solicitó que se condene en costas a la parte actora. Aceptó como ciertos únicamente los hechos relacionados con la solicitud de cesantías y con la expedición del acto de reconocimiento de las mismas , aceptó como cierto parcialmente el hecho 8 el cual se refiere a la solicitud de las cesantías. No aceptó como ciertos los hechos 6 y 7 al expresar que no son hechos sino citas de normas y jurisprudencia respectivamente. Señala además que las actuaciones que se realizaron para dar trámite al reconocimiento de las cesantías no fueron efectuadas únicamente por la

hechos sino citas de normas y jurisprudencia respectivamente. Señala además que las actuaciones que se realizaron para dar trámite al reconocimiento de las cesantías no fueron efectuadas únicamente por la Secretaria de Educación Departamental sino también por la FIDUPREVISORA SA, por lo que argumenta que en ningún momento existió mala fe para que se generara la sanción moratoria que alude el actor. Acota además que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria no es algo que se dé de carácter automático debido a la presunción de buena fe hacia el empleador. Afirma, además, que no es del recibo sancionar al Departamento de Bolívar ya que en el trámite de reconocimiento y pago de la cesantía docente el Departamento de Bolívar a través de la Secretaría Departamental es un mero operador administrativo pero la obligación legal está a cargo de Fomag. Por último, propuso además las excepciones de mérito de:

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 Falta de legitimación en la causa por pasiva  Innominada 2.2. LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

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La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante escrito allegado el día 13

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 3

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante escrito allegado el día 13 de noviembre de 2020, a través de apoderad o, contestó la demanda de manera EXTEMPORANEA, donde rindió informe frent e a los hechos y pretensiones de la demanda del proceso de la referencia. Primeramente, se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que carecen de sustento jurídico dado que la normatividad especial que regula la concesión de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contempla la figura de la sanción moratoria cuyo reconocimiento se depreca. Aceptó como ciertos únicamente los hechos relacionados con la solicitud de cesantías y con la expedi ción del acto de reconocimiento de las mismas.

Acota además que el incumplimiento del término para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas recae sobre de la entidad territorial y dichos términos se deben tomar de lo establecido en la Ley 1071 de 2006 y no del Decreto 2831 de 2005, ya que al ser contradictorio lo estipulado en ambas normatividades debe prevalecer lo contemplado en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, aclara la entidad demandada que en el evento que se emita una sentencia condenatoria en su contra, la sanción por mora no deberá ser superior a 91 días, como así lo acreditan los documentos allegados, donde consta que los dineros por concepto de cesantías estuvieron a disposición de

sentencia condenatoria en su contra, la sanción por mora no deberá ser superior a 91 días, como así lo acreditan los documentos allegados, donde consta que los dineros por concepto de cesantías estuvieron a disposición de la demandante el día 22 de mayo de 2018 y no el 31 de mayo de 2018 como lo señala erradamente la parte demandante.

Por último, la entidad accionada propuso la excepción previa de:

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 Prescripción Propuso además las excepciones de mérito de:  Buena fe  Culpa exclusiva de un tercero  El término señalado como sanción moratoria a cargo del fomag es menor al que señala la parte demandante  Excepción genérica

3. Sentencia apelada.4

Mediante sentencia de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió conceder las pretensiones de la demanda excepto a la relativa a la indexación de las sumas a que fue condenada la entidad, teniendo en cuenta que en el sub judice está probado que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas por el accionante, por lo tanto

indexación de las sumas a que fue condenada la entidad, teniendo en cuenta que en el sub judice está probado que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas por el accionante, por lo tanto declaró la nulidad del acto ficto demandado y en su lugar ordenó reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías, desde el 20 de febrero del 2018, día siguiente al vencimiento del plazo para su cancelación y hasta el 30 de mayo de 2018, día anterior a la fecha en que fueron efectivamente canceladas, lo cual, a criterio del A quo, equivale a 10 0 días de mora, teniendo como base de liquidación, el salario vigente devengado por la parte d emandante al momento de la causación de la mora, esto es el salario del año 2018, acreditado en el expediente de $3.641.927.oo.

En síntesis, el A quo resolvió:

“PRIMERO: PRIMERO: Declárese la existencia del acto ficto surgido de la falta de respuesta a la petición radicada el 28 de septiembre de 2018por la señora Nadime del Carmen Alcazar Ro a través de apoderada, mediante el cual se

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negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y declárese su nulidad.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer por concepto de sanción moratoria a la señora Nadime del Carmen Alcázar Roa, la suma dineraria correspondiente a cien(100) días de salario básico al tiempo en que se comenzó a causar la mora, conforme fue explicado en el caso concreto.

TERCERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Bolívar.

CUARTO: Negar la pretensión de indexación de las sumas a que fue condena la entidad.

QUINTO: La pres ente sentencia se cumplirá en los términos previstos en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia expídanse por secretaría las copias respectivas que permitan su ejecución. Cumplido lo anterior archívese el expediente.”

4. Recurso de apelación.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia expídanse por secretaría las copias respectivas que permitan su ejecución. Cumplido lo anterior archívese el expediente.”

4. Recurso de apelación.

4.1. De la parte accionada.5

La parte accionada, a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque su segundo punto de la parte resolutiva del fallo , teniendo en cuenta que en el sub judice está probado que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas por el accionante, por lo tanto declaró la nulidad del acto ficto demandado y en su lugar ordenó reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago

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de las cesantías, desde el 20 de febrero del 2018, día siguiente al vencimiento del plazo para su cancelación y hasta el 21 de mayo de 2018, día anterior a la fecha en que fueron efectivamente canceladas, 22 de mayo de 2018, lo cual, a criterio de la parte demandada equivale a 91 días de mora y no 100 días

del plazo para su cancelación y hasta el 21 de mayo de 2018, día anterior a la fecha en que fueron efectivamente canceladas, 22 de mayo de 2018, lo cual, a criterio de la parte demandada equivale a 91 días de mora y no 100 días del A quo, equivale a 100 días de mora, como así lo considera el A quo en su fallo, quien explica que la mora se configuró desde el 20 de febrero de 2018 y hasta el 30 de mayo de 2018.

5. Trámite procesal de segunda instancia.

Mediante auto de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada6

Mediante auto de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y para que el Ministerio Público rindiera concepto.7

6. Alegatos de Conclusión

6.1 Parte Demandante8

La parte accionante en su escrito de alegatos de conclusión, cita diferentes jurisprudencias que sustentan su teoría, y que con respecto al caso en concreto se puede establecer que la docente NADIME DEL CARMEN ALCÁZAR ROA solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía parcial para reparación de vivienda el día 03 de noviembre de 2017 , y que Mediante Resolución 0934 de 13 de marzo de 2018 se reconoció y or denó pagar una cesantía parcial.

Finalmente señala que de conformidad con lo expuesto en la sentencia de

Resolución 0934 de 13 de marzo de 2018 se reconoció y or denó pagar una cesantía parcial.

Finalmente señala que de conformidad con lo expuesto en la sentencia de unificación del 18 de Julio de 2018, se puede establecer que los 15 días para la expedición de la Resolución 0934 de 13 de marzo de 2018 finiquitaron el 28

6 04AdmisionRecursoApelacion 7 07TrasladoAlegatosConclusion 8 11AlegatosDemandanteCódigo: FCA - 008

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de noviembre de 2017. Los 10 días de ejecutoria vencieron el 13 de diciembre de 2017 y, los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 19 de febrero de 2018; causándose una sanción moratoria desde el 20 de febrero de 2018 al 31 de mayo de 2018 para un total de 101 días, liquidables con la asignación básica del año 2018 equivalente a $3.641.927oo.

Por lo que atendiendo a esto , solicita que sea aplicada la mencionada sentencia para la decisión que tome, y por consiguiente acceda al reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 20 de febrero de 2018 hasta el 31 de mayo de 2018, contabilizándose así un total de 101 días, sin ocasión a que se haya configurado prescripción del derecho invocado

reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 20 de febrero de 2018 hasta el 31 de mayo de 2018, contabilizándose así un total de 101 días, sin ocasión a que se haya configurado prescripción del derecho invocado dado que el término de este fue interrum pido con la presentación de la demanda el 20 de noviembre de 2019.

6.2 Parte Demandada - Gobernación de Bolívar9

La parte accionada en su escrito de alegatos de conclusión solicita que se resuelva desfavorable al demandante y se archive el expediente, teniendo en cuenta que el Departamento de Bolívar a través de la Secretaria de Educación Departamental es un mero operador administrativo que proyecta los actos administrativos relativos a las prestaciones económicas a cargo del fondo para que luego pasar al visto bueno de la entidad financiera encargada de su manejo y administración, por lo que finalmente considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

6.3. Parte demandada – La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10

La accionada en su escrito señala ratificarse en lo expuesto en el escrito de recurso de apelación, en el cual señala que los días de mora no son 100 como lo señala el A quo, sino son 91 días debido a que los dineros estuvieron a disposición desde el 22 de mayo de 2018 y no desde el 31 de mayo de 2018.

9 09AlegatosGobernacion 10 12AlegatosFiduprevisoraCódigo: FCA - 008

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Así mismo, señala que no realizó actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, por lo que solicita se derogue y/o modifique el segundo punto de la sentencia de primera instancia s obre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia.

6.4. Concepto Procuraduría 22 Judicial II Administrativa

El agente en su escrito, señala que se debe confirmar la sentencia objeto de recurso de apelación, toda vez que al personal docente si le asiste derecho a la sanción moratoria reclamada. Además que respecto a la redacción de la norma las entidades estaban pretendiendo dilatar su pago por lo que el Honorable Consejo de Estado por vía de jurisprudencia, ha señalado de manera reiterada, que se incurre en mora cuando transcurridos sesenta y cinco (65) días desde la fecha de la solici tud de pago sin que este se produzca, comenzará a correr la sanción, independientemente de que se haya o no, reconocido el derecho.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo d e las etapas

produzca, comenzará a correr la sanción, independientemente de que se haya o no, reconocido el derecho.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo d e las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, sin encontrarse ningún vicio que acarre nulidad de lo actuado. Por ello, y como en esta instancia tampoco se observan irregularidades que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.Código: FCA - 008

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2. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

Establecer si es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías teniendo en cuenta que según el criterio del recurrente, la misma corresponde a noventa y un (91) días de mora y no cien (100) como lo plasmo el A que en su fallo?

por el no pago oportuno de sus cesantías teniendo en cuenta que según el criterio del recurrente, la misma corresponde a noventa y un (91) días de mora y no cien (100) como lo plasmo el A que en su fallo?

Si la respuesta al anterior problema jurídico es positiva, se modificará el literal SEGUNDO de la sentencia apelada, por el contrario, se confirmará la decisión.

3. Tesis.

Esta Sala de Decisión confirmará la sentencia apelada , en cuanto a que el número de días a tener en cuenta para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de la actora son 100 días como lo señaló el a quo en la sentencia recurrida y se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de dicho fallo, en el sentido de precisar que el valor a pagar por concepto de sanción moratoria, a la suma de $12.139.757,00.

La Tesis planteada se soporta en los argumentos que a continuación se exponen.

4. Marco normativo y jurisprudencial.

4.1. De las prestaciones sociales a favor del personal docente y la competencia del FOMAG para su reconocimiento.

Lo primero que debe precisar la Sala es que los docentes, no son servidores públicos pero se les asimiló a empleados públicos en el sentido de que aunque no hacen parte de tal categoría, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto doc ente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafoCódigo: FCA - 008

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régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafoCódigo: FCA - 008

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2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales11.

Respecto de las cesantías, las mismas corresponden a una prestación social que se origina en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la ad ministración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda.

Bajo este hilo conductor, la Sala debe tener en cuenta el desarrollo histórico del régimen que regula las prestaciones sociales del personal docente, porque de conformidad con cada normatividad se encuentran distintas categorías en que se pueden agrupar los docentes, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les resultan aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

conformidad con cada normatividad se encuentran distintas categorías en que se pueden agrupar los docentes, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les resultan aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Lo anterior, porque en vigencia de la Ley 43 de 1975 la Nación y las entidades territoriales se hacen car go, conforme les correspondiera, del pago de sus prestaciones de acuerdo al tipo de vinculación que ostentaran y a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, gozan de un régimen prestacional especial, el cual se encuentra administrado directamente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

De acuerdo con lo anterior, los docentes oficiales se agrupan en: (i) personal nacional, el cual reúne a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; (ii) nacionalizado, entendiéndose integrado por el personal vinculado mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero

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de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975(12); y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de

de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975(12); y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10(13) de la mencionada ley.

Teniendo en cuenta las tres categorías enunciadas, el numeral 5º del artículo 2º de la Ley 91 de 1989 estableció que el pago de las prestaciones del personal docente nacional y nacionalizado estaría a cargo de la Nación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG.14

Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías y cuyo tenor dispone lo siguiente:

“Artículo 15: Numeral 3. Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deven