TA BOL-13001333301420220007701-(29-04-2024)

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No.037/2024

SALA DE DECISIÓN No. 004

Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-014-2022-00077-01

Demandante MARITZA IBARRA MERCADO

Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG Tema Reconocimiento prima de medio año – Ley 91 de 1989 Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

II.- PRONUNCIAMIENTO

La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022)2, por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1 Pretensiones4.

En la demanda se solicita que se accedan a las siguientes peticiones:

DECLARATIVAS:

III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1 Pretensiones4.

En la demanda se solicita que se accedan a las siguientes peticiones:

DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el día 4 DE ENERO DE 2022, frente a la petición presentada el día 4 DE OCTUBRE DE 2021, medi ante el cual se le niega al demandante, el reconocimiento de la prima de junio establecida en el artículo 15, Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial, en fecha posterior al 1 de enero de 1981.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca , liquide y pague, la prima de junio establecida en el artículo 15. Numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia of icial, en fecha posterior al 1 de enero de

1981.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1 Doc. 15 cdno primera instancia 2 Doc. 13 cdno primera instancia 3 Fols. 1-10, doc. 01 cdno primera instancia 4 Fols. 1-2, doc. 01 cdno primera instancia13001-33-33-014-2022-00077-01

2 Doc. 13 cdno primera instancia 3 Fols. 1-10, doc. 01 cdno primera instancia 4 Fols. 1-2, doc. 01 cdno primera instancia13001-33-33-014-2022-00077-01

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3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. C.P.A.C.A).

5. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a qu e haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al

valor a qu e haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

6. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.

3.1.2 Hechos5

La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha n de sintetizar así:

La señora Maritza Ibarra Mercado , fue vinculada por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1 de enero de 1981, y mediante Resolución No. 2750 del 5 de septiembre de 2016, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Bolivar , le fue reconocida pensión de jubilación. El día 4 de octubre de 2021 presentó solicitud de reconocimiento de prima adicional de junio, establecida en el artículo 15 numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989.

3.2 CONTESTACIÓN.

3.2.1 Ministerio de Educación Nacional – FOMAG6.

La entidad accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas

de 1989.

3.2 CONTESTACIÓN.

3.2.1 Ministerio de Educación Nacional – FOMAG6.

La entidad accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que el acto atacado se encuentra ajustado a

5 Fols. 2-3, doc. 01 cdno primera instancia. 6 Doc. 07 cdno primera instancia13001-33-33-014-2022-00077-01

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derecho. En lo fundamental, arguye que la señora Maritza Ibarra Mercado , adquirió su estatus de pensionada el 16 de agosto de 20 15, es decir, con posterioridad de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, por lo que no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima de junio.

Finalmente, p ropuso las siguientes excepciones: (i) prescripción; (ii) inexistencia del derecho invocado por disposición expresa constitucional; (iii) improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas; (iv) improcedencia de condena en costas; (v) genérica.

3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7.

Mediante sentencia, el Aquo resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión, consideró que el Acto Legislativo 01 de 2005, previó que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, no

Mediante sentencia, el Aquo resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión, consideró que el Acto Legislativo 01 de 2005, previó que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia, no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuan do tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tuvo por demostrado que, mediante Resolución 2750 del 5 de septiembre de 2016 la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar actuando en nombre y representación de la Nación, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la aquí demandante , con una mesada pensional mensual equivalente a un millón setecientos ochenta mil cuatrocientos veintiún pesos ($1.780.421), pagaderos a partir del 17 de agosto de 2015, toda vez que la que la demandante adquirió el estatus pensional el día 16 de agosto de 2015.

En orden de lo anterior, concluyó que la demandante no tiene derecho a la prestación reclamada, toda vez que esta constituye una mesada adicional que contraría la prohibición general prevista en el inciso 8° del Artículo 48 de la Constitución Política, y que tampoco cumple los requisitos para qu e de manera excepcional pueda recibirla, toda vez que su derecho pensional no solo se causó con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 sino también al 31 de julio de 2011.

3.4 RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante inco nforme con la decisión solicitó que se revoque la

01 de 2005 sino también al 31 de julio de 2011.

3.4 RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante inco nforme con la decisión solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, para lo cual sostuvo que, la prima de mitad de año pretendida no puede confundirse con la mesada adicional de junio o mesada cato rce, prevista en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en tanto, la prima tiene su propia naturaleza, fuente normativa y

7 Doc. 13 cdno primera instancia 8 Doc. 15 cdno primera instancia13001-33-33-014-2022-00077-01

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temporalidad y, por ende, no puede restringirse el alcance de dicha prima a lo establecido en el parágrafo transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Como sustento de su inconformidad, realizó un análisis normativo y jurisprudencial para concluir que la prima de mitad de año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no equivale a la mesada adicional creada en el artículo 14 2 de la Ley 100 de 1993, pues la consagración normativa, naturaleza y temporalidad de ambas es diferente, por ello, la restricción relativa a no poder recibir más de 13 mesadas pensionales al año, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, no la cobija.

naturaleza y temporalidad de ambas es diferente, por ello, la restricción relativa a no poder recibir más de 13 mesadas pensionales al año, contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005, no la cobija.

Adicionalmente, manifiesta que el juez de instancia al negar las pretensiones de reconocimiento y pago la prima de junio olvidó que continúa vigente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la normatividad anterior para los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 91 de 1989.

Finalmente, expresó que el hecho de que la prima de mitad de año se pague en junio y equivalga a una mesada pensional, no desnaturaliza su calidad de prima de beneficio solo para los docentes qu e cumplen los requisitos establecidos en el numeral 2, literal b) del artículo 15 de la Ley 91/89.

3.5 ACTUACIÓN PROCESAL.

La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal mediante acta individual de reparto del 27 de abril de 2023 9, siendo admitida por medio de providencia del 21 de septiembre del 202310.

3.6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

3.6.1. Las partes guardaron silencio al respecto.

3.6.2. Ministerio Público11. Solicitó que se confirme la sentencia apelada, pues a la parte demandante no le asiste derecho a la prima de mitad de año creada por el literal b) numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad,

creada por el literal b) numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes,

9 Doc. 01 cuaderno segunda instancia 10 Doc. 03 cuaderno segunda instancia 11 Doc. 07 cuaderno segunda instancia13001-33-33-014-2022-00077-01

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V.- CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

Es competente esta Co rporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P.

5.2 Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se planteará, así:

¿La señora Maritza Ibarra Mercado , en su calidad de docente , tiene derecho al pago de la prima de junio establecida en el artículo 15, num. 2 de la Ley 91 de 1988?

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala deberá verificar si:

¿El docente se encuentra afiliado a o no al FOMAG, bajo los paramentos

2 de la Ley 91 de 1988?

Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala deberá verificar si:

¿El docente se encuentra afiliado a o no al FOMAG, bajo los paramentos de la Ley 91/1989?

¿Cumple con los requisitos previstos en el Acto Legislativo No. 01 de 2005?

5.3 Tesis de la Sala

La demandante no satisface ninguna de las condiciones necesarias para disfrutarla de la prima de junio, pues adquirió su estatus pensional el 17 de agosto de 2015, estando afiliada al FOMAG, es decir, después del 31 de julio de 2011 y con posterioridad con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005.

5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

En relación con el reconocimiento y pago de de la mesada adicional del mes de junio, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, antes y después de la vigencia de l Acto legislativo 1 de 2005, el Consejo de Estado 12 concluyó que las personas a quienes se les causara la pensión a partir del 25 de julio de 2005 (fecha en la cual empezó a regir el referido Acto legislativo), ya no tendrían derecho al reconocimiento de la mesada 14 por expresa prohibición constitucional; a menos que cumplieran los siguientes requisitos a saber:

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – SUBSECCIÓN

B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos

saber:

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda – SUBSECCIÓN

B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derec ho Expediente : 05001-23-33-000-2017-01733-01 (1693 -2021) - Consejo de Estado, sala de consulta y servicio

civil, consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., providencia de 22 de noviembre de 2007, radicación 1.857. 11001-03-06-000-2007-00084-00.13001-33-33-014-2022-00077-01

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1. El docente debe haberse afiliado al FOMAG, a partir del 01 de enero de 1981, por ende, no ser acreedores de la pensión de gracia. 2) Adquirir su estatus pensional hasta el 31 de julio de 201113. 3) Contar con una mesada pensional igual o inferior a 3 smlmv.

5.5 CASO CONCRETO

5.5.1 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial

Esta Sala en virtud a su competencia, se pronunciará solo frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada . Al respecto sea lo primero

5.5.1 Del análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial

Esta Sala en virtud a su competencia, se pronunciará solo frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada . Al respecto sea lo primero a señalar que, conforme al criterio fijado por la Corte Constitucional 14, si bien las mesadas contenidas en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y 142 de la Ley 100 de 1993, tienen como fundamento diferentes fuentes legales, y aun cuando su ámbito de aplicación varía ostensiblemente; lo ciert o es que resultan equiparables , por tanto, su aplicación está sometida a los mismos criterios jurídicos. Es decir, no es admisible la diferenciación que de ellas desarrolla la apelante para que se acceda a sus pretensiones.

En consecuencia, a pesar que el apelante expresa que tiene derecho a recibir la mesada adicional porque la misma posee una connotación de prima creada en vigencia de la Ley 91 de 1985, dicha lectura no se encuentra acorde con el espíritu de la norma, en tanto que se propendió por la reducción del pago de la mesada adicional en pro de la sostenibilidad fiscal del Sistema de la Seguridad Social. Además, con los antecedentes legislativos quedó evidenciado que el Legislador procuró no mantener regímenes exceptuados que se beneficiaran de la mesada 14, por el contrario, realizó una especie de transición, solo para aquellos casos consagrados en el parágrafo 6 del Acto legislativo pluricitado.

En esos términos, la Sala debe concluir que la posibilidad de percibir más de 13 mesadas pensionales al año fue eliminada a partir del 25 de julio de 2005,

parágrafo 6 del Acto legislativo pluricitado.

En esos términos, la Sala debe concluir que la posibilidad de percibir más de 13 mesadas pensionales al año fue eliminada a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo 01 de 200515, salvo para aquellos que se encuentren en las circunstancias expresamente consagradas por el legislador.16. Así las cosas, se procede a verificar el cumplimiento o no de dichos requisitos a saber:

1. Afiliación al FOMAG, a partir del 01 de enero de 1981.

13 De acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005, quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia no pueden recibir más de 13 mesadas, con excepción de aquellos que lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de octubre doce (12) de mil novecientos noventa y cinco (1995). M.P: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 Publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005. 16 Sección Segunda, Subsección B, Consejo de Estado en sentencia del diecinueve (19) de enero dos mil quince (2015), Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación número: 25000-23-42-000-201200067-01(1997-13)22.13001-33-33-014-2022-00077-01

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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Al respecto y con el material probatorio obrante en el expediente, se observa que la actora se vinculó como docente oficial el 17 de agosto de 199517 hasta el 16 de agosto de 2015.

1. Adquirir su estatus pensional hasta julio de 2011, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

La accionante adquirió su estatus pensional el 16 de agosto de 2015, fecha en la que se encontraba afiliada al FOMAG, tal como consta en la Resolución No. 2750 del 05 de junio de 201718, por ende, no le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la prima de mitad de año.

Según se expuso, para que la demandante tenga derecho al reconocimiento y pago de la prima de mitad de año, debió adquirir el estatus de pensionada antes del 25 de julio de 2005, o al menos antes del 31 de julio de 2011, pero solo si su mesada pensional no superaba los 3 SMLMV, previsiones que no se cumplen en el caso estudiado.

Verificados los requisitos fijados por la jurisprudencia y aplicados al caso en concreto, se tiene que, la demandante adquirió su estatus pensional con posterioridad al tiempo debido, por tal motivo, no puede acceder a tener más de trece mesadas con el reconocimiento de la prima de medio año, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión recurrida en la cual se negaron las

posterioridad al tiempo debido, por tal motivo, no puede acceder a tener más de trece mesadas con el reconocimiento de la prima de medio año, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión recurrida en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al no prosperar los argumentos formulados en el recurso de apelación.

5.6 . De la condena en costas

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso, siempre y cuando estén causadas las mismas, comoquiera que, en esta instancia, no h ubo actividad de las partes, por lo que no se configuraron.

En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues estas no se encuentran causadas

17 Fol. 20, doc. 01 Cuaderno Primera Instancia Exp. Dig. 18 Fol. 20-23 doc. 01 Cuaderno Primera Instancia Exp. Dig.13001-33-33-014-2022-00077-01

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolí var, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI.- FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por los motivos expresados en este proveído.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.017 de la fecha.

LOS MAGISTRADOS