TA BOL-13001333301520170005201-(27-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

SALA DE DECISIÓN No. 01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

1

Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-015-2017-00052-01 Demandante Dionisio Rafael González Pautt Demandado Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio TEMA Reliquidación de pensión de jubilación - docente Magistrado Ponente Oscar Iván Castañeda Daza

II.- PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA1

3.1.1. PRETENSIONES2

1 Fl. 1 - 10 archivo 01 del expediente digitalizado. 2 Fl. 1 - 2 archivo 01 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

3.1.1. PRETENSIONES2

1 Fl. 1 - 10 archivo 01 del expediente digitalizado. 2 Fl. 1 - 2 archivo 01 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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Pretende la demandante que se declare la nulidad de las resoluciones No. 2455 del 14 de diciembre de 2009 y No. 04-301 del 1º de abril de 2013, expedidas por el secretario de Educación y Cultura del Departamento de Bolívar, mediante los cuales se negó la solicitud de revisión y ajuste de la pensión de jubilación del señor Dionisio Rafael González Pautt.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada a reconocerle una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 23 de enero de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus de pensionado.

3.1.2. HECHOS3

Afirma el demandante que cumplió 55 años de edad el 12 de diciembre de 2004 y completó 20 años de servicio al Departamento de Bolívar el 5 de febrero de 1992.

3.1.2. HECHOS3

Afirma el demandante que cumplió 55 años de edad el 12 de diciembre de 2004 y completó 20 años de servicio al Departamento de Bolívar el 5 de febrero de 1992.

Mediante Resolución No. 2135 del 15 de abril de 2005, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Bolívar reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a su favor, tomando como factor salarial para determinar la base de liquidación, solamente la asignación básica.

Afirma que, el 23 de julio de 2009 solicitó el reajuste de su pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al momento de reconocerle la pensión. Al no obtener respuesta alguna, el 24 de mayo de 2012 radicó una petición con el fin de darle trámite a la petición inicial, siendo reiterada la petición el 24 de julio de 2012.

Por Resolución No. 2455 del 14 de diciembre de 2009, la entidad demandada negó la solicitud de reajuste de la pensión de jubilación. El 12 de septiembre de 2012, radicó recurso de reposición que fue resuelto

3 Fl. 2 - 3 archivo 1 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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3 mediante Resolución No. 04-301 del 1º de abril de 2013, confirmando la negativa.

3.1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4

La parte demandante señaló como violadas las siguientes disposiciones:

• Artículos 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 84. - Artículo 4 de la Ley 4 de 1966. - Artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. - Artículo 15, numeral 1, parágrafo 1, de la Ley 91 de 1989. - Artículo 115 de la Ley 115 de 1994. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Artículo 3 de la Ley 489 de 1998. - Artículo 5 del Decreto 2831 de 2005. - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. - Acto Legislativo 01 de 2005.

Como concepto de la violación sostuvo, en síntesis, que en el acto administrativo por el cual se reconoció la pensión de jubilación del demandante se aplicó la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, desconociendo así el ordenamiento legal, según el cual, la pensión debe ser equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de ley o el último año de servicio.

desconociendo así el ordenamiento legal, según el cual, la pensión debe ser equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de ley o el último año de servicio.

En ese orden, considera que el FOMAG no tiene ningún fundamento fáctico o legal para negar el derecho al reajuste de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

3.2. CONTESTACIÓN

3.2.1. Ministerio de Educación – FOMAG

4 Fl. 3 - 7 archivo 1 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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4 La entidad no contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal.

3.2.2. Departamento de Bolívar5

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, el reconocimiento de las pensiones de los docentes se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

Mediante sentencia dictada en audiencia inicial del 18 de octubre de 2018, el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.

Fundamentó su decisión en la sentencia de unificación de la Sección

el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.

Fundamentó su decisión en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. En ese sentido, explicó que en la certificación de factores salariales aportadas con la demanda únicamente se observa el salario devengado, por lo tanto, si sobre ese salario fue que se hicieron los aportes a pensión, entonces no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que no se dio aplicación al principio de igualdad de las personas ante la administración de justicia y el respeto por el precedente vertical, dado que, la tesis anterior del Consejo de Estado apuntaba a que las leyes 33 y 62 de 1985 no indican de forma taxativa cuáles son los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión.

Explica que, las características principales para que un factor constituya salario es su habitualidad y periodicidad, como se da en el presente caso,

5 Folios 50 – 54 archivo 01 del expediente digitalizado. 6 Folios – 100 archivo 1 del expediente digitalizado. 7 Folios 165 - 175 archivo 1 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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5 toda vez que, las primas de navidad y de vacaciones fueron pagadas al demandante durante el último año de servicios. Además, la Ley 100 de 1993 consagró entre las excepciones al sistema integral de seguridad social, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Insistió en que el régimen aplicable para la liquidación de su pensión, es el previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. Que en caso de que exista un error en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones solamente es atribuible a la entidad demandada y no al demandante.

3.5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 16 de diciembre de

20228. En esa providencia se advirtió que, por no haber solicitud de pruebas en segunda instancia, no era necesaria la presentación de alegatos de conclusión en segunda instancia.

3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO9

Solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, por considerar que para el caso concreto de los docentes y de los demás trabajadores exceptuados expresamente de la aplicación de la Ley 100 de 1993, también resulta aplicable a segunda subregla expuesta por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación de Sala Plana de lo Contencioso Administrativo, del 18 de agosto de 2018, según la cual, solo hacen parte del

resulta aplicable a segunda subregla expuesta por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación de Sala Plana de lo Contencioso Administrativo, del 18 de agosto de 2018, según la cual, solo hacen parte del IBL, los factores que sirvieron de base para liquidar aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

8 Archivo 4, carpeta segunda instancia, del expediente digital. 9 Archivo 6, carpeta segunda instancia, del expediente digital.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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6 Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de la primera instancia, se ejerció control de legalidad de estas. Por ello, y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso, o impidan proferir decisión de fondo, se procede a dictar sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:

¿La demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios?

5.4. TESIS

La Sala confirmará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión del demandante son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes y que se encuentren enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Conforme esta regla, la Sala confirmará la sentencia recurrida, puesto que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación, factores salariales diferentes a los efectivamente reconocidos por la entidad demandada enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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7 el acto de reconocimiento pensional; sin que acreditara que se hayan efectuado aportes al sistema sobre factores distintos.

5.5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Para resolver dichos planteamientos, se tendrá en cuenta la sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019.

5.5.1. Fijación de la Regla Jurisprudencial en torno a los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

Determinó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado10, que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ-014CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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8 En lo atinente a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó la siguiente regla:

público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó la siguiente regla:

• “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

En resumen, se estableció en la citada sentencia de unificación que el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo

1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

5.5.2. Efectos de la sentencia de unificación.

Estableció la Sala Plena del Consejo de Estado que las reglas jurisprudenciales fijadas en dicho pronunciamiento se deben acoger de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo losTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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9 casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

5.6. CASO CONCRETO

5.6.1. Hechos relevantes probados

5.6.1.1. El señor Dionisio Rafael González Pautt nació el 12 de diciembre de

194911. Se incorporó al servicio docente el 5 de febrero de 197212 y adquirió su estatus de pensionado el 12 de diciembre de 200413.

5.6.1.2. Mediante Resolución No. 2135 del 15 de abril de 2005, la Secretaría

su estatus de pensionado el 12 de diciembre de 200413.

5.6.1.2. Mediante Resolución No. 2135 del 15 de abril de 2005, la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al señor Dionisio Rafael González Pautt una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 12 de diciembre de 200414.

En el mismo acto se señaló que la mesada pensional “corresponde al 75% del promedio de factores sobre devengados en el último año de servicio anterior al estatus”. Para efectos de liquidación de la pensión, solamente se tuvo en cuenta la asignación básica como factor salarial.

5.6.1.3. Por Resolución No. 2455 del 14 de diciembre de 2009, la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar negó la solicitud de reajuste de la pensión jubilación al señor Dionisio Rafael González Pautt15. Contra el referido acto administrativo se interpuso recurso de reposición16, que fue resuelto mediante Resolución No. 04-301 del 1º de abril de 201317, confirmando la decisión.

11 Folio 11 archivo 1 del expediente digitalizado. 12 Folio 30 – 31 archivo 1 del expediente digitalizado. 13 Así se desprende de la resolución por la cual se reconoció la pensión al demandante (fl. 14 - 15 archivo 1 del expediente digitalizado). 14 Fl. 14 - 15 archivo 1 del expediente digitalizado. 15 Folio 20 – 21 archivo 01 del expediente digitalizado. 16 Folio 23 – 24 archivo 01 del expediente digitalizado.

14 - 15 archivo 1 del expediente digitalizado). 14 Fl. 14 - 15 archivo 1 del expediente digitalizado. 15 Folio 20 – 21 archivo 01 del expediente digitalizado. 16 Folio 23 – 24 archivo 01 del expediente digitalizado. 17 Folio 27 – 29 archivo 01 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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10 5.6.1.4. Entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año 2004, el demandante devengó los siguientes factores salariales18:

5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico

Teniendo en cuenta que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 5 de febrero de 1972, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la Sala concluye que tendría derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Por lo precedente y de conformidad con la regla fijada en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, que se citó en el marco jurídico de esta providencia, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta son los consagrados

unificación del H. Consejo de Estado, que se citó en el marco jurídico de esta providencia, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que debían tenerse en cuenta son los consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y siempre que sobre los mismos hubiese efectuado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social.

De acuerdo con lo probado en el plenario, al señor Dionisio Rafael González Pautt se le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución No. 2135 del 15 de abril de 2005 en la que se tuvo en cuenta solamente la asignación básica, para efectos de la liquidación de la prestación.

Conforme lo anterior y de acuerdo a la regla fijada en la sentencia de unificación citada, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación factores salariales diferentes a los efectivamente señalados por la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional, debido a que los factores salariales que se pretenden sean incluidos no se encuentran enlistados dentro de los que prevé la Ley 62 de 1985 como base para

18 Folio 33 archivo 01 del expediente digitalizado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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11 calcular los aportes; sin que haya demostrado que se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones sobre factores distintos a los que se tuvieron en cuenta en el acto de reconocimiento.

En conclusión, se confirmará la decisión adoptada en primera instancia, conforme a la regla jurisprudencial establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, en lo concerniente a la forma como se debe liquidar la pensión de los docentes.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la mencionada sentencia de unificación al caso concreto, advierte la sala que en la misma providencia la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que las reglas jurisprudenciales fijadas en dicho pronunciamiento se debían acoger de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica.

5.7. Costas en segunda instancia.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Contencioso Administrativo señala que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Con fundamento en la integración normativa que dispone el citado artículo 188 del CPACA, es posible aplicar lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, que dispone en el numeral 1º que se condenará en costas, a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Con base en las anteriores normas, sería del caso proceder a la condena en costas, pero aplicando los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen este tipo de condenas, la Sala se abstendrá de imponerla en el caso concreto, porque la decisión se fundamentó en el cambio deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 35 /2023

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12 precedente jurisprudencial del tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo dentro del trámite de la presente acción, lo cual no era previsible para ninguna de las partes de la controversia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Administrativo dentro del trámite de la presente acción, lo cual no era previsible para ninguna de las partes de la controversia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI.- FALLA

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha.

LOS MAGISTRADOS,

ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA