TA BOL-13001333301520170017901-(29-04-2024)

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Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-02-2021

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 079/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D. T. y C, veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICADO Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-015-2017-00179-01 Demandante Rafael Gustavo Castaño Zapateiro. Demandado Nación - Ministerio de Educación – FOMAG Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Tema Reliquidación pensión docente

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda (Doc. 02, expediente digital).

a). Pretensiones

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0503 de 02 de marzo de 2015 , mediante la cual se le reconoce la pensión de jubilación y la Resolución No. 1227 del 28 de abril del 2017, mediante la cual se niega el reajuste de pensión de jubilación del señor a Rafael Gustavo Castaño Zapateiro, expedi das por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina Regional Bolívarde la pensión de jubilación.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Nación – Ministerio de E ducación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba el accionante en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado(a).

3. Inaplicar por inconstitucional el Decreto 3752 de 2003, artículo 3° por violar ostensiblemente la Constitución Política en su artículo 53 y Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2°, literal b.13001-33-33-015-2017-00253-01

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4. Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en su artículo 188.

b). Hechos.

Para sustentar sus pretensiones la parte demandante afirmó, en resumen, lo siguiente: Prestó sus servicios como docente municipal durante más de 20 años, por lo cual el FOMAG, le reconoció una pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 0503 del 2 de marzo de 2015; no obstante, para efectos de la liquidación solo tuvo en cuenta la asignación básica, excluyendo la prima de servicios, la bonificación mensual y prima de navidad. Mediante petición de 11 de octubre del 2016 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico del pensionado, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante resolución No. 1227 del 28 de abril del 2017. c. Normas violadas y concepto de violación

La parte demandante citó como violad os los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, y las Leyes 91/89, 4/92, 60 /93, 115/94 y 812/2003; y en el acápite de concepto de la violación afirmó que acto

48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, y las Leyes 91/89, 4/92, 60 /93, 115/94 y 812/2003; y en el acápite de concepto de la violación afirmó que acto administrativo acusado viola el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, de acuerdo con el cual al momento de liquidar las cesantías y las pensiones de los empleados públicos , se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados.

3.2. Contestación de la demanda (Doc. 02 expediente digital).

La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que los actos acusados se encuentran amparados por la presunción de legalidad.

Afirmó que pensión de jubilación de la demandante había sido liquidada con arreglo a la normatividad vigente aplicable a los derechos pensionales de los docentes, y que por ello no es procedente el reconocimiento y pago de la reliquidación pretendida.

Sostuvo que la discrepancia del accionante con la entidad demandada radica en que esta no tuvo en cuenta para la liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, los factores salariales tales como la prima de servicios, la bonificación mensual y prima de navidad , que a su parecer debieron ser incluidos; n o13001-33-33-015-2017-00253-01

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obstante, dicha solicitud es contraria a derecho, razón suficiente para que no se tuviesen en cuenta los factores aludidos.

3.3. Sentencia apelada (Doc.09 expediente digital).

El Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante providencia de 29 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 0 503 del 02 de marzo de 2015 y Resolución No. 1227 del 28 de abril del 2017 mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación al señor Rafael Gustavo Castaño Zapateiro, por las razones expuestas en la parte normativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de jubilación del señor Rafael Gustavo Castaño Zapateiro, incluyendo una base de liquidación del 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante el último año de servicio, teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la prima de bonificación mensual 1 junio/ 14-31 diciembre 15 de la que trata el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014.

TERCERO: Se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

bonificación mensual 1 junio/ 14-31 diciembre 15 de la que trata el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014.

TERCERO: Se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales como consecuencia de la reliquidación ordenada en esta providencia.

CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ser necesario, deberá descontar de las sumas derivadas del numeral 1) del artículo primero de e sta sentencia, los aportes correspondiente a los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre estos no se hubieren practicado el descuento legal devengados el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional, en el evento en que no hayan sido objeto de aportes; así mismo, sobre las diferencias que se ordena reconocer y pagar a favor de la demandante, se deberán efectuar los descuentos de ley, al sistema de seguridad social en salud.

QUINTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas aplicando la siguiente fórmula: (…)

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEPTIMO: Sin condena en costas.”

Para sustentar su decisión adujo, en resumen, que en el presente caso no es procedente la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones en razón porque no están enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 creó una bonificación

prima de navidad y prima de vacaciones en razón porque no están enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 creó una bonificación mensual a favor de los docentes y directivos docentes allí descritos, por lo que en el presente caso, si bien en principio el IBL del demandante se debe13001-33-33-015-2017-00253-01

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conformar con los factores s alariales previstos en la Ley 62/85, ello no impide incluir otros factores salariales previstos en normas posteriores; siempre que ellas lo autoricen y dispongan efectuar los aportes correspondientes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, como en efecto lo dispuso el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 respecto de la bonificación mensual.

La bonificación mensual es distinta a la bonificación por servicios prestados establecida en la Ley 62/85, y por ello debe ser tenida en cuenta al momento de liquidar la pensión del demandante.

Citó en apoyo de sus argumentos la sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, 22 de junio de 2023, radicac ión número: 25000-23-42-000-2019-01689-01 (1863-2022).

Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, 22 de junio de 2023, radicac ión número: 25000-23-42-000-2019-01689-01 (1863-2022).

3.4. Recurso de apelación (Doc. 11 expediente digital). El FOMAG, luego de citar las reglas de unificación establecidas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, señaló que de acuerdo con las pruebas obrantes, la parte accionante prestó sus servicios como docente, a partir del 14 de enero de 1994, lo que indica que goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y que los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. De allí que no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda. 3.5. Trámite de segunda instancia. Mediante providencia del 7 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y atendiendo lo previsto en el artículo 67 de la Ley 2080/21 se informó a los sujetos procesales y al agente del Ministerio Público que podían pronunciarse en relación con el recurso de apelación (archivo No. 03 de la carpeta de segunda instancia del expediente digital), sin que efectuaran intervención alguna. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito, sin que se adviertan impedimentos procesales o

apelación (archivo No. 03 de la carpeta de segunda instancia del expediente digital), sin que efectuaran intervención alguna. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite descrito, sin que se adviertan impedimentos procesales o causales de nulidad que invaliden la actuación, procede este Tribunal a decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES13001-33-33-015-2017-00253-01

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5.1. Competencia. Es competente esta corporación para decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juez A quo, por virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación mediante la inclusión de la bonificación mensual prevista en el Decreto 1566/14 en su base de liquidación, a lo cual accedió la juez en primera instancia.

5.3. Tesis de la Sala.

El demandante tiene derecho a que se incluya en su base de liquidación la bonificación mensual reconocida a los docentes por el Decreto 1566/14.

Lo anterior, porque si bien la sentencia de unificación SUJ–014-CE-S2-2019 del 25

El demandante tiene derecho a que se incluya en su base de liquidación la bonificación mensual reconocida a los docentes por el Decreto 1566/14.

Lo anterior, porque si bien la sentencia de unificación SUJ–014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que la base de liquidación de los docentes vinculados a la docencia oficial antes de la vigencia de la Ley 812/03 solo estará conformada con factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ello no impide incluir otros factores salariales previstos en normas posteriores, siempre que ellas lo autoricen y dispongan efectuar los aportes correspondientes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, como en efecto lo dispuso el Decreto 1566 /14 respecto de la bonificación mensual.

5.4. Caso concreto.

5.4.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia SUJ–014-CE-S22019 del 25 de abril de 2019, unificó criterios sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales:

“De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación

concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,13001-33-33-015-2017-00253-01

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vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de l a Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado lo s respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción

2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.”

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, dispone que los factores salariales que deben conformar la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Las reglas jurisp rudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada previamente, tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables; por ello la Sala las prohíja y las aplicará al caso concreto.

• La aplicación de los criterios juri sprudenciales adoptados por la Sala permiten, reconocer que el demandante tiene derecho a que se incluya en su ingreso base

al caso concreto.

• La aplicación de los criterios juri sprudenciales adoptados por la Sala permiten, reconocer que el demandante tiene derecho a que se incluya en su ingreso base de liquidación la bonificación mensual, como pasa a demostrarse.

De acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado adoptada por el Tribunal en este caso, el demandante era un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, amparad o por la Ley 91 de 1989, por lo cual estaba excluida de la aplicación del sistema general de pensiones regulado por la Ley 100 de 1993 y las normas que posteriormente la modificaron o reglamentaron; de allí que su derecho pensional se rige por las normas anteriores, aplicables a los empleados públicos, en concreto por la Ley13001-33-33-015-2017-00253-01

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33 de 1985 y 62 de 1985, en cuanto a edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, ingreso base de liquidación – IBL – y tasa de remplazo.

En aplicación de dichas leyes solo debe incluirse en el IBL los factores sobre los que se hubiera realizado aporte o cotización a la seguridad social.

El Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema

El Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º establece:

“Artículo 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá fa ctor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015. El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016.”

A juicio de la Sala, la norma transcrita, además de establecer la bonificación mensual a favor de los docentes y directivos docentes allí descritos, dispuso que tendría carácter salarial y en cuenta para todos los efectos legales, lo que en principio supon e que se tendría en cuenta para efectos prestacionales y

mensual a favor de los docentes y directivos docentes allí descritos, dispuso que tendría carácter salarial y en cuenta para todos los efectos legales, lo que en principio supon e que se tendría en cuenta para efectos prestacionales y pensionales; y si alguna duda surgiera acerca de su integración al ingreso base de cotización, señaló que se tendría en cuenta para efectos de los aportes obligatorios de conformidad con las normas v igentes y entre dichos aportes se cuenta sin duda los destinados al sistema de seguridad social en pensiones.

Debe resaltarse en el presente caso que, si bien en principio el IBL de la demandante se debe conformar con los factores salariales previstos en la Ley 62/85, ello no impide incluir otros factores salariales previstos en normas posteriores, siempre que ellas lo autoricen y dispongan efectuar los aportes correspondientes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, como en efecto lo disp uso el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 respecto de la bonificación mensual.

Aunque en el presente caso no hay prueba de que el empleador haya cotizado a pensiones sobre la bonificación mensual, debió hacerlo por mandato legal; y13001-33-33-015-2017-00253-01

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por ello , tal y como lo afirmó la juez A -quo es procedente incluir dicho factor salarial para efectos de establecer su IBL y reliquidar su pensión de jubilación.

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por ello , tal y como lo afirmó la juez A -quo es procedente incluir dicho factor salarial para efectos de establecer su IBL y reliquidar su pensión de jubilación.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada.

5.5. Condena en costas en segunda instancia.

En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación.

En ese sentido, como el recurso interpuesto se resolvió desfavorablemente, se condenará en costas a la parte demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el juzgado de primera instancia, atendiendo lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI FALLA

PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Condenar a la parte demandada al pago de costas procesales a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el juzgado de primera instancia, en aplicación de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

TERCERO. Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el sistema de Gestión Siglo

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