TA BOL-13001333301520210023900-(12-01-2022)

13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de enero de dos mil veintidós (2022).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Impugnación de tutela Radicado 13-001-33-33-015-2021-00239-00 Demandante Nelson Albeiro Hoyos Montoya Demandado Colpensiones Vinculados NUEVA E.P.S, Junta Regional De Calificación De Bolívar. Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Asunto Pago de incapacidades – derecho a la seguridad social

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 1 de octubre de 2021, mediante la cual el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena amparó los derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social del accionante. III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda. a). Pretensiones.

El accionante solicitó amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital , seguridad social , petición y, en consecuencia , se ordene a Colpensiones que en el término de 48 horas realice el pago de las

a). Pretensiones.

El accionante solicitó amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital , seguridad social , petición y, en consecuencia , se ordene a Colpensiones que en el término de 48 horas realice el pago de las incapacidades adeudadas. Así mismo, se ordene a la demandada que pague los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Bolívar , remita el expediente completo a dicha entidad y , allegue copia de todas las comunicaciones y peticiones realizados ante su entidad con referencia a las incapacidades.

b). Hechos.

El accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: Tiene 47 años y laboró toda su vida como panadero; trabajo que le permitió cotizar su pensión de vejez, pero que a su vez le generó “trastorno de disco lumbar discopatía degenerativa desde L3 a S1, con pequeñas hernias discales sin compresión radicular , con claudicación a la marcha y limitación para los movimientos, con irradiación del dolor a miembro inferior izquierdo , con13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

antecedentes de septoplastia y turbin oplastia”. Por lo que actualmente se encuentra incapacitado y en proceso de calificación de invalidez. Afirmó que el pago de las incapacidades son su único medio de subsistencia,

SIGCMA

antecedentes de septoplastia y turbin oplastia”. Por lo que actualmente se encuentra incapacitado y en proceso de calificación de invalidez. Afirmó que el pago de las incapacidades son su único medio de subsistencia, pues con ello cancela sus gastos de manutención diarios, de alimentación, pago de servicios públicos y transporte. Agregó que Colpensiones pagó las incapacidades hasta el 4 de septiembre de 2020, por lo que desde dicha fecha ha radicado múltiples petici ones con el fin de se le paguen las adeudadas; no obstante, la demandada mediante Oficio BZ2021_7474022-1846706, adujo que no había lugar al reconocimiento solicitado porque las incapacidades de los periodos comprendidos entre el 10/09/2020 al 16/09/2020, del 25/09/2020 al 1/10/2020, del 2/10/2020 al 8/10/2020, no corresponden a las incapacidad expedidas por diagnóstico no relacionado, las cuales debían ser reconocidas por la E.P.S. Por lo anterior, el 23 de agosto de 2021 realizó la corrección de la historia clínica y la adjuntó nuevamente a Colpensiones, toda vez que el médico tratante por error involuntario registró la incapacidad por el diagnóstico M61 1 “ Miositis osficante progresiva” y el diagnóstico de la incapacidad correspondiente era el M511 “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía”. Luego, le corresponde a COLPENSIONES asumir el pago de las incapacidades hasta el momento que se proceda a emitir y notificar el concepto favorable de rehabilitación en concordancia con la Ley 100 de 1993, incluyendo los

Luego, le corresponde a COLPENSIONES asumir el pago de las incapacidades hasta el momento que se proceda a emitir y notificar el concepto favorable de rehabilitación en concordancia con la Ley 100 de 1993, incluyendo los diagnósticos correspondientes. Agregó que las incapacidades han sido continuas e ininterrumpidas por más de treinta dias , el máximo tiempo de interrupción que ha transcurrido entre ellas ha sido de tres dias y debido a situaciones ajenas a su persona, como lo ha sido la disponibilidad de citas en la EPS Finalmente, manifestó que el 30 de agosto de 2021, presentó apelación contra el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la demandada a la fecha no han remitido el expediente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar.

3.2. Contestación. 3.2.1 Nueva EPS. Manifestó que el accionante se trata de un afiliado que presenta 701 días de incapacidad continua al 17 de octubre de 2021 y completó 540 días el 5 de mayo de 2021.13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

3

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Emitió concepto de rehabilitación favorable el 02/01/2020, el cual le fue notificado a COLPENSIONES el 08/01/2020, lo anterior con el fin de dar cumplimiento al artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Por lo tanto, no es posible

notificado a COLPENSIONES el 08/01/2020, lo anterior con el fin de dar cumplimiento al artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Por lo tanto, no es posible reconocer las incapacidades solicitadas. Agregó que, de acuerdo con el decreto mencionado, una vez la EPS remite a la Administradora de Fondo de Pensiones el concepto de rehabilitación antes del día 150 de incapacidad , ésta debe iniciar el pago a partir del día 181, prorrogándolo por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad y al finalizar este último período, se califica la pérdida de capacidad laboral. Luego, es el fondo de pensiones tiene la obligación legal de expedirle el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los precisos términos señalados en el decreto antes citado, razón por la cual, de no serle expedido oportunamente, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de los derechos fundamentales. 3.2.2. Colpensiones. Manifestó que el pago de las incapacidades que fueron expedidas bajo el diagnóstico “M611 Miositis osificante progresiva ”, corresponden a la Nueva EPS, toda vez que la misma no se encuentra registrad a en el concepto de rehabilitación expedido por dicha entidad, hasta que emita nue vamente el concepto favorable de rehabilitación. Agregó que se present a una pérdida de continuidad del ciclo de incapacidades por interrupción mayor a 30 días entre el 04/09/2020 y el 13/10/2020, dando inicio a un nuevo ciclo de incapacidades que inici a el 13/10/2020 alcanzando el día 180 el 03/05/2021, dejando así la competencia

13/10/2020, dando inicio a un nuevo ciclo de incapacidades que inici a el 13/10/2020 alcanzando el día 180 el 03/05/2021, dejando así la competencia del trámite de las incapacidades que no superan el día 180 al empleador o la EPS, por ello el interesado debe dirigirse a la Nueva EPS para que se adelanten las gestiones del caso y el encargado del reconocimiento y pago de las incapacidades, tome la decisión que en derecho corresponda. firman que se presentó una interrupción en el ciclo de incapacidades mayor a treinta dias , entre los dias comprendidos al 04 /09/2020 hasta el 13/10/2020, iniciando un nuevo ciclo iniciado de incapacidades el 13/10/2020 alcanzando los 180 dias el 03/05/2021, por lo que, de acuerdo con el artículo 41 de la ley 100 de 1993, le corresponde a la EPS la gestión de los últimos pagos de correspondientes a los dias de incapacidad adeudadas. Frente a la solicitud de pago de honorarios no se evidencia factura allegada por la correspondiente Junta Regional de Calificación.“(...)”Con base a lo13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

expuesto, claramente la obligación de pagar incapacidades es por parte de la NUEVA EPS y se extenderá has ta el momento, en que de manera formal,

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

expuesto, claramente la obligación de pagar incapacidades es por parte de la NUEVA EPS y se extenderá has ta el momento, en que de manera formal, remita al fondo de pensiones el Concepto de Rehabilitación –CRE favorable; así las cosas, Colpensiones no puede responder por las incapacidades solicitadas en el presente tramite, ya que hasta la fecha no se registra que la EPS haya cumplido con su obligación, tal como lo señala la ley. 3.2.3. La Junta Regional de Invalidez no rindió informe 3.3. Sentencia impugnada. Mediante sentencia del 21 de octubre de 2021, la Juez Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena amparó los derechos fundamentales de petición, seguridad social vida digna y mínimo vital , en los siguientes términos: (…) SEGUNDO: ORDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia reconozca y pague al accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, las incapacidades comprendidas entre el 10/09/2020 hasta que se cumplió el día 540 esto el 5 de mayo de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS realizar el pago de las incapacidades que exceden los 540 días, hasta que cese la emisió n de incapacidades en favor del accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

que exceden los 540 días, hasta que cese la emisió n de incapacidades en favor del accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- , que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a realizar el pago de los honorarios a favor de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR, a efectos de que se surta el trámite a la inconformidad present ada por el accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, contra el Dictamen de emitido por COLPENSIONES DML 4329437 adiado 12/08/2021, y proceda a enviar el respectivo expediente a la JUNTA

REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR.

QUINTO: Desvincular a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.

Para fundamentar su decisión, el Juez A quo, estimó que en el caso bajo estudio se ha vulnerado el derecho fundamental de pe tición, así como los derechos conexos que se reclaman. Lo anterior, debido a que, no se le ha hecho el reconocimiento y el pago de las incapacidades comprendidas entre los dias 26 de agosto de 2020 al 21 de julio de 2021 y las correspondientes al 7 de agosto de 2021 al 5 de septiembre de 2021, igualmente, indicó que COLPENSIONES no ha realizado el pago de los13001-33-33-015-2021-00239-00

julio de 2021 y las correspondientes al 7 de agosto de 2021 al 5 de septiembre de 2021, igualmente, indicó que COLPENSIONES no ha realizado el pago de los13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

5

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

honorarios a la Junta Regional de Calificación; así mismo, tampoco demostró que el expediente haya sido remitido a esa entidad para responder su apelación. Agregó que de acuerdo con la Ley 1753 de 2015 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se establecen reglas para determinar la responsabilidad en el pago de las incapacidades de origen común, siendo deber de COLPENSIONES el cubrimiento de las incapacidades posteriores a los 180 dias hasta el día 540, el cual se cumplió el 5 de mayo de 202 1; es decir, las causadas entre el 10/09/2020 hasta que se cumplió el día 540 esto el 5 de mayo de 2021 , luego de los 540 dias, recaen en NUEVA EPS. 3.4. Impugnación

3.4.1. NUEVA EPS S.A.

La entidad accionada, mediante escrito allegado al correo del Juzgado de conocimiento, reiteró en lo sustancial lo expuesto en la contestación y, agregó que las EPS solo pagan después de los 540 días cuando se cumplen los tres supuestos establecidos en el artículo 2.2.3.3.1 d e la Ley 1352 de 2013 , con

que las EPS solo pagan después de los 540 días cuando se cumplen los tres supuestos establecidos en el artículo 2.2.3.3.1 d e la Ley 1352 de 2013 , con derecho al recobro ante el ADRES, lo cuales son:

1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económ ica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”.

Por lo anterior, a partir del día 181 la responsabilidad de cubrir el pago de las incapacidades estará a cargo del fondo de pensiones, inclusive las incapacidades superiores a los 541 días, cuando el diagnostico sea DESFAVORABLE y no se haya definido por parte del Fondo de Pensiones la situación laboral del usuario.

3.4.2. Colpensiones Colpensiones solicitó revocar el fallo de primera instancia y, reiteró en lo sustancial los argumentos expuestos e n la contestación de la demanda ,13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

6

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

relacionados con que al no estar registrado el diagnostico en el concepto de rehabilitación correspondía a la EPS pagar las incapacidades. Así mismo, consideró que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, excede las competencias del juez constitucional, en la medida que figura de la acción de tutela no procede para resolver cuestiones litigiosas, sino derechos fund amentales, siendo el proceso laboral, el mecanismo idóneo para obtener el pago de la prestación reclamada y cualquier otra c ontroversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que esta tutela carece del cumplimento del requisito de subsidiariedad.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

La presente acción de tutela no adolece de vicios o nulidades procesales que afecten el correcto trámite de esta.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente para conocer en segunda la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Problema jurídico.

la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y NUEVA EPS , vulner aron los derechos fundamentales de petición, seguridad social de la accionante al no dar el trámite correspondiente al reconocimiento y pago de los dias adeudados por concepto de incapacidad.

5.3 Tesis de la Sala.

La Sala sostendrá la tesis de que, en el presente caso, si hay vulneración a los derechos fundamentales alegados por el dem andante, toda vez que quedó demostrado que Colpensiones es la responsable del pago de las incapacidades expedidas por el médico tratante superiores al día 180 hasta el día 540, lo cual hizo de manera incompleta, violando los derechos13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

7

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

fundamentales del actor y la NUEVA EPS, deben pagar las incapacidades que se generen a partir del día 540.

5.4. Marco jurídico y jurisprudencial

5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. De acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se

se generen a partir del día 540.

5.4. Marco jurídico y jurisprudencial

5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. De acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política “la acción de tutela procede en los siguientes casos:

“(…) La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particular es, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito (…)”

El artículo 86 de la Co nstitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de particula res en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.

De lo anterior, se tiene como características de esta acción las siguientes:

-Está instituida para proteger derechos fundamentales.

-La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.

-Está instituida para proteger derechos fundamentales.

-La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable.

-La inmediatez , porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza.

5.4.2. Procedencia de la acción constitucional para el pago y reconocimiento de incapacidades.

La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales adeudadas procede13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

8

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

por la vía de la acción de tutela, en aquellos casos en los que el juez constitucional advierta que la falta de pago de incapacidades pueda generar un detrimento mayor a los derechos del tutelante, toda vez que, existen factores como la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares, que son aspectos de obligatoria ponderación, pues exigirle a ciertas personas asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, en algunos casos podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental, como la dignidad humana o el mínimo vital, se prolongue de manera injustificada.

a ciertas personas asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, en algunos casos podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental, como la dignidad humana o el mínimo vital, se prolongue de manera injustificada.

Así las cosas, la sentencia T -490 de 2015 fijó una serie de reglas en materia de idoneidad de la acción de tutela para el reconocimiento de las incapacidades médicas laborales por parte de las E.P.S, que se pueden sintetizar en:

“i) El pago de las incapacidad es sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. ii) El pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación a nticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enferm edad se encuentra en estado de debilidad manifiesta. “

En este sentido, menciona la Corte Constitucional, en esta misma sentencia, que “Cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se pueden estar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa su único sustento”

pueden estar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa su único sustento”

Por esta razón, se presume que el pago de las incapacidades lab orales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia. Es por lo que a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar los beneficios prestacionales, entre ellas las incapacidades, y cuando éstas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del Juez de tutela a fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el solicitante y su núcleo familiar.

Por ello, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la seguridad social,13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

9

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidade s médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social . Esto se hace aún más notable, cuando el

concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social . Esto se hace aún más notable, cuando el Órgano de Cierre Constitucional, en Sentencia T -161 del 2019, expuso que el trámite que se cierne mediante la jurisdicción ordinaria, o ante la Superintendencia de Salud, tiende a carecer de idoneidad, debido al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza, lo cual, habilita a la tutela, para resolver esta clase de litigios, siempre que se cumplan con los principios generales de la acción constitucional.

Entonces, si las incapacidades debidamente cer tificadas al trabajador no son desembolsadas, de manera oportuna, ello puede generar vulneraciones iusfundamentales, razón por la cual el juez de tutela se ve legitimado para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el propósito de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el trabajador, y en algunos casos su núcleo familiar.

En definitiva, cuando se interponga una acción de tutela que pretenda meramente el pago de incapacidades médicas, si bien los accionantes podrían acudir a un proce so laboral ordinario o un proceso abreviado ante la Superintendencia Nacional de Salud, el Juez de tutela no puede dejar de lado que “la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora

la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiant es, que ponen en riesgo su subsistencia digna”1.

5.4.3. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente:

1. El certificado de incapacidad temporal, resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, el cual genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio

1 Sentencia T-140 de 2016, Corte Constitucional.13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador.

2. El lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo

2. El lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las EPS, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.

3. El reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días, es decir, a partir del día 181, ha suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador (T-401 de 2017), ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador (T-401 de 2017), ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Así, el concepto favorable y según el Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.13001-33-33-015-2021-00239-00

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

11

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2022

SALA DE DECISIÓN No. 005

SIGCMA

Solo cuando la EPS incumple el plazo de remitir el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación al Fondo de Pensiones, la EPS asume el pago del subsidio por incapacidad, pues de lo contrario le corresponde a las AFP.

En este orden, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

1. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es

condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico.

1. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable se debe empezar sin dilación el trámite de la pérdida de la capacidad laboral.

2. Cuando el concepto de rehabilitación es FAVORABLE,