TA BOL-13001334001520160049001-(29-04-2024)

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 50/2024

SALA DE DECISIÓN No. 005

Cartagena de Indias D.T y C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-40-015-2016-00490-01 Demandante William Cabezas Demandado CREMIL Tema Reajuste salarial con el aumento del 20% del SMLMV e inclusión del subsidio familiar Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 1 2 de ma yo de 20 21 por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES

3.1. La demanda (folios 1 – 16 del documento No. 02 del expediente digital).

3.1.1 Pretensiones. La parte demandante formuló las siguientes:

“1. PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos administrativos conformados por los oficios No. 0022224 del 11 de abril de 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el

“1. PRIMERO: Que se declare la nulidad de los actos administrativos conformados por los oficios No. 0022224 del 11 de abril de 2016, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el convocante y No. 0032299 del 16 de mayo de 2016, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la decisión inicial, quedando debidamente agotada la vía gubernativa.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del demandante del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante:

2.1. Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el calculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad.

2.2. Reajuste por fa lta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%,Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%,Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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cuando la norma establece que para los soldados qu e a partir de 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

2.3. Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre ellos el demandante, cuando a todos los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional así como de las Fuerzas Militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva.

TERCERO: Que se disponga el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos.

CUARTO: Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

QUINTO: Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado,

SEXTO: Que se condene en costas a la entidad demandada.”

3.1.2 Hechos

Para sustentar fácticamente la demanda, el actor afirmó, en resumen, lo

valores adeudados a mi representado,

SEXTO: Que se condene en costas a la entidad demandada.”

3.1.2 Hechos

Para sustentar fácticamente la demanda, el actor afirmó, en resumen, lo siguiente: Ingresó a las Fuerzas Armadas el 15 de octubre de 1992 en calidad de soldado voluntario, por lo que su vinculación estuvo cobijada por la Ley 131/85. A partir del 14 de agosto de 2003 se desempeñó como soldado profesional, por lo que su vinculación se rigió por los decretos 1793 /00, 1794/00 y 4433 /04, laborando en dicha institución durante más de 20 años. Por cumplir con los requisitos exigidos en la ley, la entidad acci onada le reconoció asignación de retiro a través de Resolución No. 830 de 8 de marzo de 201 2, la cual tuvo como base el salario mínimo mensual vigente más un incremento del 40%, aunque debió tener en cuenta un incremento del 60% del salario. La entidad demandada omitió incluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro. - Normas violadas y concepto de la violación. El demandante afirmó que los actos acusados violan los artículos: 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 de la Ley 4º de 1992; 138 y 159-195 de la Ley 1437 de 2011 y los Decretos 1793 del 2000, 1794 del 2000 y 4433 del 2004.Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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Como concepto de la violación sostuvo que la entidad demandada efectuó una liquidación errada en detrimento de sus derechos , al aplicarle un doble porcentaje a la prima de antigüedad , pues tomó el 100% del salario básico y le adicionó el 38,5% de la prima de antigüedad y sobre el valor obtenido aplicó el 70%, cuando lo dispuesto por artículo 16 del Decreto 4433/04 es que para determinar el monto de la asignación de retiro se debe tomar el 70% del salario básico y adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad. Afirmó que la entidad demandada debió tener como base para liquidar su pensión el salario incrementado en un 60%. Manifestó que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433/04 es inconstitucional, porque dejar de incluir como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar que devengó durante su vinculación con la Armada Nacional. 3.2 Contestación de la demanda (fs. 77 – 89 del documento No. 02 del expediente digital).

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con apoyo en los siguientes argumentos: Reconoció una asignación de retiro a favor del demandante mediante Resolución No . 830 del 8 de marzo de 201 2, quien acreditó un tiempo de servicios de 20 años, 4 meses y 29 días, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 /04 y l a hoja de servicios militares , atendiendo, además, lo

servicios de 20 años, 4 meses y 29 días, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 /04 y l a hoja de servicios militares , atendiendo, además, lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211/90. CREMIL es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asign aciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a las normas aplicables y vigentes a la fecha de reconocimiento. El Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación CE -SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, aclarada mediante sentencia proferida el 6 de octubre de 2016, señaló que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794/00, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

CREMIL no está legitimada en la causa por pasiva, debido a que la reclamación del ajuste salarial debe presentarse ante el Ministerio de Defensa, encargad oCódigo: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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de pagar los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública y expedir la hoja de servicios que sirve de base para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

El reconocimiento de la asignación de retiro del actor se realizó conforme a la

de pagar los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública y expedir la hoja de servicios que sirve de base para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

El reconocimiento de la asignación de retiro del actor se realizó conforme a la normatividad vigente al momento de los hechos, es decir, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4433/04, en el que no se consagr ó el subsidio familiar como partida computable.

3.3. Sentencia de primera instancia (documento No. 11 del expediente digital).

El Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 06 de junio de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos oficio No 22224 de 11 de abril de 2016 y No 32299 de 16 de mayo de 2016, mediante los cuales fue negada la reliquidación de la asignación de retiro emanados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al señor William Cabezas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No 14116 de 28 de mayo de 2019, mediante el cual fue ordenado incremento de l a partida del sueldo básico en un 20% a partir del 03 de enero de 2018, al señor William Cabezas, por las razones expuestas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar

Cabezas, por las razones expuestas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar la asignación de retiro con el incremento del sesenta (60%), del salario mínimo mensual legal vigente del año 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro, aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los términos indicad os en la parte motiva de esta sentencia

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”

Para sustentar su decisión adujo con fundamento en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019 , proferida por el Consejo de Estado que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro aplacando el SMLMV incrementado en un 60% desde el 29 de octubre de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada reconocida a través de la Resolución No. 830 de 8 de marzo de 2012. Lo anterior, teniendo en cuenta que para el 31 de diciembre de 2000, el demandante se encontrabaCódigo: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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en condición de soldado voluntario y posteriormente se incorporó como soldado profesional, condición que ostentó hasta su retiro del servicio.

Sostuvo que el reconocimiento de la asignación de retiro del actor fue ordenado en cuantía del 70% del salario, adicionada con un 38,5% de la prima de antigüedad, por lo que dicha prima fue afectada doblemente. Lo que debía tenerse en cuenta era solamente el 70% de la asignación salarial para luego adicionarse el valor de la prima de antigüedad (38,5%) calculada a partir del 100% del salario.

Afirmó que el subsidio familiar se estableció como partida computable para la asignación de los soldados profesiona les a partir de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 , por lo cual no procede ordenar la inclusión de dicha partida en la asignación de retiro del actor, toda vez que adquirió su estatus pensional el 29 de octubre de 2011, es decir , con anterio ridad a la entrada en vigencia de los decretos mencionados.

Señaló que en el curso del proceso la entidad demandada expidió la Resolución No. 14116 de 28 de mayo de 2018, mediante la cual fue ordenado el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% a partir del 03 de enero de 2018, sin tener en cuenta que el demandante presentó reclamación administrativa el 17 de marzo de 2016.

Posteriormente, mediante auto de 14 de julio de 2023, aclaró la sentencia de

de 2018, sin tener en cuenta que el demandante presentó reclamación administrativa el 17 de marzo de 2016.

Posteriormente, mediante auto de 14 de julio de 2023, aclaró la sentencia de 06 de junio de 2023, adicionando un numeral en el que declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2012.

3.4 Recurso de apelación (documento 17 del expediente digital).

La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia aduciendo que, mediante la Resolución No. 1 4116 de 28 de mayo de 2018, se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante desde la fecha de reconocimiento de la asignación, y se ordenó su pago de forma retroactiva a partir del 03 de enero de 2015 teniendo en cuenta la prescripción trienal prevista en la ley.

Agregó que, con ocasión a dicho reconocimiento, el 27 de septiembre de 2018 canceló a la apoderada judicial del actor la suma de cinco millones trescientos veintiséis mil ochocientos treinta y cuatro pesos m/cte., ($5.326.834), en la cuenta de corriente No. 475560013835 del Banco Davivienda.Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia apelada o , en su defecto, se indique la fecha a partir de la cual procede el reajuste reconocido , y se

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Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia apelada o , en su defecto, se indique la fecha a partir de la cual procede el reajuste reconocido , y se disponga que sobre las sumas a pagar se descuente el valor cancelado.

Finalmente, señaló que en la parte motiva de la sentencia apelada se indicó que no presentó alegatos de con clusión, lo cual no es cierto , ya que el 09 de agosto de 2022 fue radicado memorial en tal sentido y como quiera que no fue tenido en cuenta se vulneró su derecho al debido proceso.

3.5 Actuación procesal en segunda instancia

Mediante auto de 10 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (documento No. 03 de la carpe ta de segunda instancia del expediente digital). La parte demandante alegó de conclusión indicando que a través de la Resolución No. 14116 de 28 de mayo de 2018 se ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignaci ón de retiro a partir del 03 de enero de 2015, y la juez a-quo hizo lo propio, pero desde el 17 de marzo de 2012, en aplicación de la prescripción cuatrienal, razón por la cual solicitó que se confirme la sentencia apelada.

La parte demanda da no presentó alegatos y el agente del Ministerio P úblico no emitió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

solicitó que se confirme la sentencia apelada.

La parte demanda da no presentó alegatos y el agente del Ministerio P úblico no emitió concepto.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1 Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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5.2 Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer la fecha a partir de la cual operó la prescripción de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas al demandante en el acto acusado y las que resultan del reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta un aumento del 60% de la partida computable del salario básico.

5.4. Tesis de la Sala

La Sala modificará la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que al demandante le fue reconocida su asignación de retiro el 08 de marzo de 2012 y solicitó el reajuste de la misma el 17 de marzo de 2016; en consecuencia,

La Sala modificará la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que al demandante le fue reconocida su asignación de retiro el 08 de marzo de 2012 y solicitó el reajuste de la misma el 17 de marzo de 2016; en consecuencia, operó el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos reconocidos en la sentencia y causados con anterioridad al 17 de marzo de 2013, fecha desde la cual se ordenará el pago de los valores reclamados por el actor.

5.5. Caso concreto Sobre el incremento de la partida computable del salario básico previsto en el Decreto 1794/00, l a Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de abril de 2019, dentro del proceso radicado CE-SUJ2-015-19 85001333300220130023701, C.P. William Hernández Gómez , unificó el criterio sobre el tema y dispuso que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados a 31 de diciembre de 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones relacionadas con el reajuste de la prima de antigüedad y negó el reconocimiento del subsidio familiar, decisión contra la cual el actor no interpuso recurso de apelación, razón por la cual la discusión sobre esas pretensiones no es objeto de estu dio en segunda instancia.

La única decisión del juzgado que el apelante cuestiona es la de declarar la

razón por la cual la discusión sobre esas pretensiones no es objeto de estu dio en segunda instancia.

La única decisión del juzgado que el apelante cuestiona es la de declarar la prescripción del derecho de reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta un reajuste del 20% del salario básico como partida computable, que reconoció al accionante mediante Resolución No. 14116 de 28 de mayo de 2018.Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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En la resolución demandada se reconoció el derecho pretendido por el actor y se ordenó su pago de manera retroactiva a partir del 03 de enero de 2015, teniendo en cuenta la prescripción trienal prevista en la Ley.

Para establecer la fecha a partir de la cual operó la prescripción extintiva del derecho reconocido al actor, debe tenerse en cuenta el artículo 43 del Decreto 4433/ 2004, el cual prevé que el lapso en que deben reclamarse las mesadas pensionales es de tres (3) años y que el reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción por una sola vez y sólo por un lapso igual.

En el presente caso se tiene que al demandante le fue reconocida su asignación de retiro el 08 de marzo de 20121 y solicitó el reajuste de la misma el 17 de marzo de 20162; en consecuencia, operó el fenómeno de la prescripción extintiva de las mesadas reclamadas con anterioridad al 17 de marzo de 2013,

17 de marzo de 20162; en consecuencia, operó el fenómeno de la prescripción extintiva de las mesadas reclamadas con anterioridad al 17 de marzo de 2013, fecha desde la cual se ordenará el pago de los derechos reconocidos al actor.

• Por otra parte, el apelante solicita que de las sumas reconocidas se descuente el valor de $5.326.834 teniendo en cuenta que ya fue cancelado al demandante por intermedio de su apoderada.

Advierte el Despacho que a folio 12 del archivo digital No. 17 obra certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Tesorería de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la que da cuenta que consignó a la apoderada judicial del actor la suma antes señalada , razón por la cual, se ordenará a la entidad demandada que de los valores reconocidos en la sentencia descuente la suma de $ 5.326.834, pues ya fue pagada al demandante.

• Por otra parte, le asiste razón al apelante cuando afirma que el 09 de agosto de 2022, radicó memorial alegando de conclusión y que el mismo no fue tenido en cuenta por la juez a-quo.

La Sala constató que efectivamente la parte accionada, contrario a lo dicho por el juzgado, sí presentó alegatos en primera instancia y en ellos solicitó la prescripción extintiva de las mesadas causadas dentro de los tres años anteriores a la presentación de la reclamación administrativa.

No obstante, su derecho al debido proceso no se violó por el solo hecho de que la juez hubiera afirmado que no presentó alegatos, porque de hecho si

1 Ver folios 105 a 107 del archivo 2 del expediente digital.

No obstante, su derecho al debido proceso no se violó por el solo hecho de que la juez hubiera afirmado que no presentó alegatos, porque de hecho si

1 Ver folios 105 a 107 del archivo 2 del expediente digital. 2 Ver folios 110 a 117 del archivo 2 del expediente digital.Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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estudió la prescripción alegada en ellos, que además fue objeto de solicitud de aclaración y adición, y además de recurso de apelación.

De modo que habiéndose estudiado lo concerniente a la prescripción extintiva de los derechos reclamados por el demandante en tres oportunidades procesales consecutivas, los derechos al debido proceso y la defensa de la parte demandada se encuentran garantizados.

No sobra agregar que la parte demandante no cuestiona en el recurso extremo alguno de la decisión distinta de la prescripción extintiva, de donde se infiere que el cuestionamiento por la falta de consideración de sus alegatos no tuvo alcance distinto del examinado.

5.6. Condena en costas. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, como el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue resuelto de forma favorable, no se le condenará en costas en

parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En ese sentido, como el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue resuelto de forma favorable, no se le condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: Modificar los numerales tercero y octavo de la sentencia apelada,

los cuales quedarán así:

“TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reliquidar la asignación de retiro con el incremento del sesenta (60%), del salario mínimo mensual legal vigente del año 2011.

Se autoriza a la entidad demandada a descontar la suma de $5.326.834, de los valores reconocidos, toda vez que dich a suma ya fue cancelad a al demandante.

OCTAVO: Declarar que dentro del presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de marzo de 2013.”

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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TERCERO: Sin costas en segunda instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al

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TERCERO: Sin costas en segunda instancia.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el en el sistema de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LOS MAGISTRADOS