TA BOL-13001334001520160050001-(22-03-2024)
Tribunal Administrativo de Bolivar
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Detalles
- Título
- TA BOL-13001334001520160050001-(22-03-2024)
- Autor
- Tribunal Administrativo de Bolivar
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2024
Código: FCA - 008
Versión: 03
Fecha: 03-03-2020
1
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR
SENTENCIA No.026/2024
SALA DE DECISIÓN No. 004
Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)
I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES
Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-40-015-2016-00500-01 Demandante PETRONILA BRIZUELA CARRILLO Demandado FOMAG Tema Reliquidación pensional docente con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el ultimo año. Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
II.- PRONUNCIAMIENTO
Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia del dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018) 2, proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, en audiencia, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES
3.1. DEMANDA3
3.1.1. Pretensiones4.
En la demanda se solicita que se accedan a las siguientes peticiones:
Primero: Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4311 del 16 de
3.1. DEMANDA3
3.1.1. Pretensiones4.
En la demanda se solicita que se accedan a las siguientes peticiones:
Primero: Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4311 del 16 de noviembre de 2007 , por medio de la cual el FOMAG, a través del Departamento de Bolívar, le reconoció a la actora una pensión de jubilación.
Segundo: Que, a título de restablecimiento del derecho, se le ordene reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en forma ajustada y con los intereses moratorios causados.
Tercero: Se inaplique el Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003, artículo 3°, por violar ostensiblemente la Constitución Política de Colombia, articulo 53 y 1
Ley 91 de 1989, articulo 15, numeral 2°, literal.
1 Fols. 123-128 doc. 01 exp. Dig. 2 Fols.103-118, específicamente 112-118 doc. 01 exp. Dig. 3 Fols. 2-21 doc. 01 exp. Dig. 4 Folio 2-3 doc. 01 exp. Dig.13-001-33-40-015-2016-00500-01
Código: FCA - 008
Versión: 03
Fecha: 03-03-2020
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SENTENCIA No./2024
SALA DE DECISIÓN No. 004
3.1.2. Hechos5.
La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha n de
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SALA DE DECISIÓN No. 004
3.1.2. Hechos5.
La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se ha n de sintetizar así:
La señora Petronila Brizuela Carrillo prestó sus servicios como docente durante más de veinte (20) años, cumpliendo los requisitos para pensionarse, por lo que dicha prestación le fue reconocida mediante Resolución No. 4311 del 16 de noviembre de 2007 , en la que solo se tuvo en cuenta la asignación básica mensual, omitiendo incluir los demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año anterior al cumplimiento del status, como lo son prima de navidad, prima de vacaciones, prima de escalafón, prima de grado, prima de clima, prima de alimentación.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.2.1 Nación - Ministerio de Educación - FOMAG6.
La entidad accionada contestó la demanda, manifestando su oposición a las pretensiones de la misma, bajo el argumento de que el acto administrativo por el cual se reconoce la pensión, goza de presunción de legalidad, y esta no fue desvirtuada en el proceso.
Afirma que la pretensión de la demandante no se encuentra ajustada a derecho puesto que, no es viable, conforme a la ley, el reajuste pensional, con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales no se ha cotizado durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado.
Igualmente, señala que la liquidación de la pensión contenida en la resolución objeto de nulidad, se efectuó de conformidad con la Ley 33 de
durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado.
Igualmente, señala que la liquidación de la pensión contenida en la resolución objeto de nulidad, se efectuó de conformidad con la Ley 33 de 1985, por tanto, una vez la demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo exigidos en la norma, le fue reconocida la pensión en vigencia del Decreto 3752 de 2003 , que establece q ue la base de liquidación de las prestaciones sociales causadas con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y a cuyo pago este obligado el FOMAG , no podrá ser diferente de la base cotización sobre la cual realizó aportes el docente (Ley 100/93 y 797/03).
Como excepciones propone la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva , compensación y genérica o innominada.
En forma subsidiaria, solicita que, de ser condenados, en virt ud del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, se actualice a
5 Fol. 3 doc. 01 exp. Dig. 6 Fols. 62-76 doc. 01 exp. Dig.13-001-33-40-015-2016-00500-01
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valor presente (cálculo actuarial) del pago que el docente debe real izar por los factores sobre los cuales no realizó cotizaciones.
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valor presente (cálculo actuarial) del pago que el docente debe real izar por los factores sobre los cuales no realizó cotizaciones.
3.2.2 Departamento de Bolívar – Secretaría de Educación7.
El ente territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando su falta de legitimación en la cusa por pasiva, para responder a las pretensiones del actor, en tanto que, el recon ocimiento, reliquidación y pago de los docentes oficiales está a cargo del FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A.
En ese orden, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, expresa prohibición legal , inexistencia de la obligación legal y la genérica.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8.
Por medio de providencia emitida en audiencia del 02 de octubre del 2018, el Juez Décimo Quinto Administrativo de esta ciudad , dirimió la controversia sometida a su conocimiento, negando las pretensiones de la demanda.
Sustentó su decisión en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, fechada 28 de agosto de 2018, manifestando que, en la liquidación de la prestación pensional, solo pueden ser incluidos los factores sobre los cuales se realizaron aportes, sin embargo, revisado el certificado de factores salariales, en la casilla de factores de aportes, solo se contempla el factor sueldo, el cual ya fue incluido. Por tal motivo, concluyó que no era dable reliquidar la pensión teniendo en cuenta emolumentos sobre los cuales no se cotizó.
en la casilla de factores de aportes, solo se contempla el factor sueldo, el cual ya fue incluido. Por tal motivo, concluyó que no era dable reliquidar la pensión teniendo en cuenta emolumentos sobre los cuales no se cotizó.
Por otro lado, desvinculó al Distrito de Cartagena 9, por considerar que conforme a la sentencia de radicado interno no. 1520 -2014 proferida por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, el artículo 5 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 1995, los obligados a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, es el FOMAG.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN10
La parte demandante manifestó su inconformidad con la decisión anterior, bajo los siguientes términos:
- Hizo un recuento del régimen normativo prestacional de los docentes oficiales, para concluir que, no es posible liquidar las prestaciones de los docentes bajo las mismas condiciones previstas para los servidores beneficiarios del régimen de transición, como quiera que los docentes, se
7 Fols. 84-90 doc. 01 exp. Dig. 8 Fols.103-118, específicamente 115-118 doc. 01 exp. Dig. 9 Por un error del Aquo se señaló al Distrito de Cartagena, no obstante, debe entenderse este ente territorial vinculado, como el Departamento de Bolívar. 10 Fols. 123-128 doc. 01 exp. Dig.13-001-33-40-015-2016-00500-01
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encuentran excluidos del sistema general de seguridad social, conforme al artículo 115 de la Ley 115 de 1994, y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, siendo la norma aplicable la Ley 91 de 1989. En ese sentido, el A -quo erró al sustentar su decisión en la sentencia del 28 de agosto de 2018, por cuanto esta va dirigida exclusivamente a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición y no hace referencia a los docentes, por lo que ha de primar el principio de favorabilidad en su favor.
- Explicó que la relación de factores prevista en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no es taxativa, en primer lugar, porque para dicho año aún no se habían creado muchos de los factores salariales que componen hoy la remuneración hab itual, y por otro lado, el hecho de que un empleador haya omitido su obligación de hacer los descuentos para pensión sobre determinados factores salariales, ello no da lugar a que se niegue la inclusión de estos al liquidar la pensión, sino que al momento de reconocimiento, la entidad deb e hacer los descuentos correspondientes, pues de negarse, se estarían trasladando las consecuencias negativas de la omisión atribuible al empleador.
3.5. ACTUACIÓN PROCESAL.
El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar,
pues de negarse, se estarían trasladando las consecuencias negativas de la omisión atribuible al empleador.
3.5. ACTUACIÓN PROCESAL.
El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 03 de noviembre de 202211, por lo que se procedió a dictar auto admisorio del recurso el 23 de mayo de 202312 y, en el mismo se corrió traslado para alegar de conclusión.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
3.6.1 Las partes demandante y demandadas guardaron silencio.
3.6.2 El Ministerio Público rindió concepto13, pero en forma extemporánea, dentro del cual hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre la liquidación pensional docente, teniendo en cuenta la SU del 25 de abril de 2019, proferida por el H. Consejo de Estado, para concluir que, si bien, durante su ultimo año de servicios la actora percibió otros factores distintos a la asignación básica, sin embargo, dichos factores adicionales, no se encuentran en listados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, para efectos de aportes, pro ende, debe mantenerse la decisión de primera instancia.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD
Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes,
11 Doc. 03 exp. Dig. 12 Doc. 05 exp. Dig. 13 Doc. 09 exp. Dig.13-001-33-40-015-2016-00500-01
Código: FCA - 008
11 Doc. 03 exp. Dig. 12 Doc. 05 exp. Dig. 13 Doc. 09 exp. Dig.13-001-33-40-015-2016-00500-01
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V.- CONSIDERACIONES
5.1. Competencia.
Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma se aclara que dicha competencia se circunscribe únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P.
5.2. Problema jurídico
De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe determinar si:
¿Tiene derecho la señora Petronila Brizuela Carrillo a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
5.3 Tesis de la Sala
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que, a la actora no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales reclamados y devengados en el último año de servicios anterior al retiro, porque no están incluidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, reformado por la Ley 62 del mismo año, ni demostró haber o tener que haber cotizado sobre los mismos. Lo anterior, con fundamento en la
servicios anterior al retiro, porque no están incluidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, reformado por la Ley 62 del mismo año, ni demostró haber o tener que haber cotizado sobre los mismos. Lo anterior, con fundamento en la sentencia SU del 25 de abril de 2019.
5.4 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL
5.4.3 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Al respecto, se atenderá a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la Ley 91 de 1989, artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 del mismo año, así como el Parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Sentencia SU del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.
5.5 CASO CONCRETO
5.5.1 Análisis de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial. Esta Sala, conforme a su competencia, procede a resolver los argumentos del recurso de apelación, atendiendo al siguiente orden:13-001-33-40-015-2016-00500-01
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- Aplicación de la SU del 28 de agosto de 2018, para resolver el asunto.
Uno de los argumentos del recurso de apelación , se fundamenta en que, la sentencia unificación de 28 de agosto de 2018 no es aplicable al asunto, por cuanto en ella se estudió una situación diferente a la planteada en la demanda. Al respecto, se considera que, si bien la sentencia en mención estudia el evento de la reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100/93, y l a actora, por su parte, es un a docente a quien se le aplica la Ley 91/89, sin embargo, en la providencia de unificación del año 2018, el Consejo de Estado fijó directrices cuya aplicación son transversales a los casos de revisión de pensiones, por factores salariales, definiendo en forma clara que solo es procedente la inclusión de los factores salariales descritos en la ley, sobre los cuales el interesado haya realizado cotizaciones.
En efecto, en el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia SU del 25 de abril de 2019 14, al determinar que para la liquidación de la mesada pensional prevista en el régimen de la Ley 33 de 1985 para los docentes del servicio público afiliados al FOMAG y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes
docentes del servicio público afiliados al FOMAG y vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes al régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, modificatorio del artículo 3° de la Ley 33 de 198515, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Concluyendo así, que la regla que rige para el IBL en la pensión de jubilación de los docentes16 vinculados a partir de 1° de enero de 1981, es la prevista en la Ley 33 de 1985, en cuanto a periodo -un (1) añoy factores -únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -. Por lo demás, la edad mínima solicitada es 55 años, un tiempo de 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75%.
Finalmente, es preciso indicar que, el Consejo de Estado , en la sentencia en cita, dispuso que las reglas jurisprudenciales fijadas en dicho pronunciamiento, se debían acoger de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones
14 sentencia su 014 de 25 de abril de 2019, de la sala plena de lo contencioso administrativo, consejo de estado. 15 “Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la
14 sentencia su 014 de 25 de abril de 2019, de la sala plena de lo contencioso administrativo, consejo de estado. 15 “Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” 16 Nacionales, nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990.13-001-33-40-015-2016-00500-01
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ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica.
En suma, las consideraciones expuestas en la SU del 28 de agosto de 2018, se
ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica.
En suma, las consideraciones expuestas en la SU del 28 de agosto de 2018, se tornan de aplicación forzosa para la solución del caso concreto, en cuanto a los factores salariales a incluir en las pensiones, por cuanto fueron corroboradas en la SU del 25 de abril de 2019, atinente al régimen pensional de los docentes oficiales, debido a que la actora se vinculó al servicio oficial en junio de 1978, y dicha circunstancia no es objeto d e discusión.
- Inclusión de los factores salariales sobre los cuales no se cotizó
Ahora bien, conforme a las pruebas aportadas, se encuentra demostrado que la señora Brizuela Carrillo, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación por parte de la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar, mediante Resolución No. 4311 del 16 de noviembre de 2007 17, la cual fue liquidada teniendo en cuenta el 75% del factor asignación básica18.
Para efectos de determinar si la liquidación de la pensión de la actora se hizo ajustada a derecho, es necesario definir los factores salariales que se deben tener en cuenta para determinar el IBL de la pensión de jubilación, y para ello, debe acudirse a lo establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 , en tanto que la vinculación de la actora se produjo en junio de 197819, es decir, antes de la entrada en vigencia
modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 , en tanto que la vinculación de la actora se produjo en junio de 197819, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,los cuales se pasan a relacionar:
- Asignación básica mensual • Gastos de representación • Prima técnica, cuando sea factor de salario • Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario • Remuneración por trabajo dominical o festivo • Bonificación por servicios prestados • Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna
De acuerdo con el certificado de factores salariales traído al proceso, se tiene que, la señora Petronila Brizuela Carrillo , en el último año de servicios de servicios anterior al status pensional –2006-2007– devengó lo siguiente: sueldo
17 Fols. 23-24 doc. 01 exp. Dig. 18 Debe tenerse en cuenta que, como quiera que la vinculación de la accionante fue ante de la expedición de la Leu 812/03, su régimen pensional es el contemplado en la Ley 33 de 1985, por remisión expresa de la Ley 91/89, tal como lo señala el juez de primera instancia. 19 Fol. 23 y 27 doc. 01 exp. Dig.13-001-33-40-015-2016-00500-01
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básico, prima de alimentación, prima de clima, prima de escalafón, prima de grado, prima de navidad y prima de vacaciones20.
Contrastada la información anterior, con la resolución demandada, se concluye que la entidad demandada acertó al no incluir dentro de la liquidación pensional, los factores resaltados en negrita y subrayados en el párrafo anterior, pero no estrictamente por lo expuesto en la sentencia apelada, al indicar que sobre los mismos no se realizaron aportes, pues tal como lo sostuvo la demandante, la omisión de las obligaciones legales del empleador no conllevan per se la perdida de los derechos de sus empleados, debido a que estos no deben soportar las consecuencias de dicha omisión.
Sin embargo, dentro del caso concreto solo procedía la inclusión de la asignación básica en la liquidación pensional y no de las otras prestaciones, tal como lo hizo la accionada, toda vez que la exclusión de los factores reclamados, está determinada por la Ley, debido a que ninguno de ellos se encuentra enlistado en la Ley 33 y 62 de 1985 , y son estos sobre los cuales se hizo o debió hacerse cotizaciones . La demandante tampoco demostró que las hubiera cotizado al sistema; luego entonces, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, por los motivos antes expuestos.
5.6 De la condena en costa.
pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia, por los motivos antes expuestos.
5.6 De la condena en costa.
El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile u n interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por otra parte, el artículo 365 del CGP señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el asunto.
Como quiera que las partes no actuaron en esta instancia, no se demostró la causación de costas, motivo por el cual no se reconocerán.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y p or autoridad de la ley,
20 Fols. 25-26 doc. 0113-001-33-40-015-2016-00500-01
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VI.- FALLA:
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VI.- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia , por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala virtual No. 014 de la fecha.