TA BOL-3001333300220210003601-(29-07-2022)

Código: FCA - 008

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Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 082/2022

SALA DE DECISIÓN No. 7

Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICADO Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-002-2021-00036-01 Demandante IDIANIS SUAREZ MEJIA Demandado

NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN –FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y OTROS

Asunto SANCION MORATORIA-DOCENTE

Magistrado Ponente LUÍS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ

II. PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha once (11) de enero de dos mil veint idós (2022), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, se declaró no probada la excepción de cobro de lo no debido, se declaró la configuración del acto ficto presunto negativo de la no contestación a las peticiones radicadas, se declaró probada la excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por

de lo no debido, se declaró la configuración del acto ficto presunto negativo de la no contestación a las peticiones radicadas, se declaró probada la excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por el Departamento de Bolívar, y se negaron las demás pretensiones.

III. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

1.1 PRETENSIONES

Se señalan como pretensiones de la demanda, las siguientes:

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“II. PETICIONES

DECLARACIONES

PRIMERA: Declarar que existe un acto ficto o presunto configurado el día 15 de Diciembre de 2018, producto de la reclamación administrativa presentada el día 15 de Septiembre de 2018 por la mora en el pago de las cesantías solicitadas por mi mandante.

SEGUNDA: Con fundamento en la anterior declarar la nulidad del acto ficto configurado, en cuanto e ste NEGÓ el derecho a la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías de mi mandante.

TERCERA: Declarar que mi poderdante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARTERCERA: Declarar que mi poderdante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVARSECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL) le reconozca y pague una sanción moratoria conforme a las leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha en la que se realizó el pago de la misma.

CONDENAS

PRIMERA: Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL a pagar una SANCIÓN POR MORA conforme a las leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha en la que se realizó el pago de la misma.

SEGUNDA: Se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES D EL MAGISTERIO y a el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el términoCódigo: FCA - 008

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DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el términoCódigo: FCA - 008

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de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A)

TERCERA: Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a los que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción solicitada, tomando como referencia la variación del índice de precios al consumidor

(IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.

CUARTA: Se c ondene NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia que ponga fin a este proceso a partir del día siguiente de la fecha

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre la suma ordenada en la sentencia que ponga fin a este proceso a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria del fallo judicial hasta que se realice efectivamente el pago.

QUINTA: Condenar en costas a las partes demandadas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 365 del Código General del Proceso.

1.2. HECHOS

Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera:

 Se aduce en los hechos de la demanda que el accionante por laborar como docente educativo del Estado, solicitó el 16 de febrero de 2018 el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho y las mismas fueron canceladas el día 13 de julio de 2018 por lo que transcurrieron más de 65 días a los que se refiere el artículo 4 de la ley 1071 de 2006.Código: FCA - 008

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 Indica el actor que el día 15 de septiembre de 2018 presentó solicitud ante la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar con el fin de que se reconociera el pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la ley 1071 de 2006.

la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar con el fin de que se reconociera el pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la ley 1071 de 2006.

 Señala el demandante que hasta la fecha ninguna de las entidades ha expedido algún acto administrativo en legal forma que dé respuesta de fondo, clara y precisa sobre lo solicitado por lo que considera que ser ha configurado un acto ficto o presunto desde el día 15 de diciembre de 2018 sobre el cual se fundamenta la demanda.

 Señala que no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio y por lo tanto se entiende sorteado el requisito de procedibiidad de la conciliación extrajudicial.

 Finalmente señala que recibió un pago parcial de sanción moratoria correspondiente a tres millones trescientos cuatro mil pesos ($3.304.000) por lo que existe un saldo pendiente por cancelar por este concepto de un millón ochocientos doce mil cuatrocientos diez y seis pesos ($1.812.416).

1.3. Concepto de violación.

La parte demandante señala como normas violadas la Ley 91 de 1989, artículo 5 y 15. La Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2. La Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Aduce que de acuerdo a las normas alegadas el demandante tiene derecho a la sanción moratoria deprecada, a cargo de la entidad demandada. Así mismo, afirma que la demandada ha menoscabado esas disposiciones puesto que pagó con demora la cesantía, ya que superó los 65 días hábiles que tenía para hacerlo.

Indica el actor, que el término debe contarse desde el momento de

mismo, afirma que la demandada ha menoscabado esas disposiciones puesto que pagó con demora la cesantía, ya que superó los 65 días hábiles que tenía para hacerlo.

Indica el actor, que el término debe contarse desde el momento de radicación de la solicitud, no desde que el acto queda en firme, pues así lo ha establecido la Jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. Contestación de la demanda.Código: FCA - 008

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2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2

Mediante escrito allegado la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de apoderada, rindió informe frente a los hechos y pretensiones de la demanda del proceso de la referencia.

Primeramente, se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que, de acuerdo a su naturaleza jurídica, la obligación del “FOMAG” es atender las prestaciones sociales del personal afiliado, pero teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce

administra pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado; y que además, resulta cuestionable exigirle al ente territorial el cumplimiento de un plazo que no guarda relación respecto de la cantidad de solicitudes de reclamación de cesantías, tanto parciales como definitivas, los cuales han aumentado de manera exponenci al en los últimos años.

Acota además que, es necesaria la vinculación de la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, entidad que profirió el acto administrativo del reconocimiento de la cesantía. Así como no es procedente la indexación respecto de la sanción por mora.

De otro lado, en razón al caso en concreto manifiesta si bien existió mora en el pago de las cesantías, la sanción por mora fue cancelada en su totalidad en sede administrativa y en caso en que aun existiere una mora, la misma deberá ser asumida por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación económica.

2 2 17ContestacionDemandaIdianisSuarezAgosto Folios digitales 1-13Código: FCA - 008

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Así también, arguye que la sanción moratoria es prescriptible por lo que solicita se declare la configuración del fenómeno de la prescripción en el evento de encontrarse probada su existencia.

Por último, la entidad accionada propuso la excepción mixta de:

 COBRO DE LO NO DEBIDO - PAGO DE LA SANCIÓN POR MORA

EN SEDE ADMINISTRATIVA.

Propuso además las excepciones de mérito de:

 LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD.

 IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS.

 COMPENSACIÓN

 CONDENA EN COSTAS

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR3

Mediante escrito radicado por la apoderada judicial se manifiesta la demandada sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

Primeramente, se opuso a las pretensiones argumentando la existencia de una falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que las reclamaciones del pago de cesantías de los docentes son manejadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, según disposición legal y que las secretarias de educación territorial solo tienen la función de atender y proyectar las decisiones sobre reconocimientos prestacionales.

Arguye además que no hay lugar a restablecimiento del derecho ya que el acto administrativo atacada no es contrario al ordenamiento jurídico, como

secretarias de educación territorial solo tienen la función de atender y proyectar las decisiones sobre reconocimientos prestacionales.

Arguye además que no hay lugar a restablecimiento del derecho ya que el acto administrativo atacada no es contrario al ordenamiento jurídico, como tampoco está falsamente motivado ni ha sido proferido con desvío del poder, por lo que en el presente asunto no procede la declaración de nulidad de este.

3 23ContestacionDemandaIdianisSuarezAgosto Folios Digitales 1-8Código: FCA - 008

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Finalmente concluye que, no es competencia ni obligación legal del DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, asumir el pago del concepto que se demanda, teniendo en cuenta que se trata de una prestación social a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por ser una cuenta especial de la Nación y que no corresponde al erario del Departamento.

Propuso además las excepciones de mérito de:

 FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

 INNOMINADAS

3. Sentencia apelada.4

Mediante sentencia de fecha once (11) de enero de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió declarar no probada la excepción de prescripción planteada por la parte accionada,

Mediante sentencia de fecha once (11) de enero de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió declarar no probada la excepción de prescripción planteada por la parte accionada, en razón a que a criterio del a quo, la misma no se encuentra configurada, explicando que si bien es cierto que el demandante contaba con tres años para reclamar la sanción por mora objeto de la presente controversia, no es menos cierto que la misma se hizo exigible el 2 de junio de 2018, la prescripción fue interrumpida con la presentación de la reclamación administrativa para el pago de la sanción moratoria de las cesantías, esto es el 15 de septiembre de 2018, extendiéndose el plazo de la prescripción hasta el 15 de septiembre de 2021, siendo radicada la demanda el 12 de febrero de 2021, por lo que se da cuenta que frente a las pretensiones de la demanda, no operó el fenóme no de la prescripción.

Así las cosas y continuando con el análisis del caso concreto el A quo resolvió declarar no probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la demandada Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, declarar probada la excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por el Departamento de Bolívar, y resolvió conceder las pretensiones de la demanda excepto a la relativa a la indexación de las sumas a que fue condenada la

excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por el Departamento de Bolívar, y resolvió conceder las pretensiones de la demanda excepto a la relativa a la indexación de las sumas a que fue condenada la

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entidad, teniendo en cuenta que en el sub judice está probado que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas por el accionante, por lo tanto declaró la nulidad del acto ficto demandado y en su lugar ordenó reconocer y pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías, desde el 2 de junio de 2018, día siguiente al vencimiento del plazo p ara su cancelación y hasta el 12 de julio de de 2018, día anterior a la fecha en que fueron efectivamente canceladas, lo cual, a criterio del A quo, equivalentes a 41 días de mora, pero se evidencia según lo manifiesta el actor que le han sido cancelados 26 días de mora por lo que únicamente restarían para pagarle 15 días, teniendo como base de liquidación , el salario vigente devengado por la parte demandante

se evidencia según lo manifiesta el actor que le han sido cancelados 26 días de mora por lo que únicamente restarían para pagarle 15 días, teniendo como base de liquidación , el salario vigente devengado por la parte demandante al momento de la causación de la mora, esto es el salario del año 2018, acreditado en el expediente de $3.197.767.oo.

En síntesis, el A quo resolvió:

“Primero.-DECLARAR no probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo.-DECLARAR la configuración del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día26de febrero de 2019, por pago tardío de las cesantías.

Tercero.-DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día 16 de febrero de 2018, mediante el cual se le negó al señor IDIANIS SUAREZ MEJIA identificado con la C.C63.455.229, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus ce santías, conforme a las razones expuestas en esta sentencia.

Cuarto.-Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación -Ministerio de

expuestas en esta sentencia.

Cuarto.-Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague al señor IDIANIS SUAREZ MEJIACódigo: FCA - 008

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identificado con la C.C63.455.229, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tomando en cuenta que se causaron 41días de mora, de los cuales fue ya acreditado que al demandante ya le fueron cancelados en sede administrativa 26 días de mora por la suma de $3.304.359.oo, en consecuencia aún se le están adeudando al actor el reconocimiento y pago de 15 días de sanción moratoria y para su liquidación deberá tomarse en cuenta la asignación básica percibida por la docente, como contraprestación directa de su trabajo, vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto en

directa de su trabajo, vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto en aplicación del criterio de unificación jurisprudencial contenido en la sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, por tratarse de la hipótesis del no pago oportuno de cesantías parciales, según lo esta blecido en la parte motiva de esta providencia.

Quinto.-DECLARAR probada la excepción de "Falta de legitimación en la causa por pasiva" propuesta por el Departamento de Bolívar, por las razones expuestas en precedencia.

Sexto.-NEGAR las demás pretensiones.

Séptimo.-ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida en este proceso.

Octavo.-La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA.

Noveno.-ARCHIVAR el expediente, una vez ejecutoriada esta sentencia, previas las anotaciones de rigor en el sistema de información judicial correspondiente.”

4. Recurso de apelación.

4.1. De la parte accionada.5

5 22AnexoRecursoApelacionCódigo: FCA - 008

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La parte accionada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , a través de su apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoquen los numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO de la parte resolutiva del fallo, sobre la declaración de no probada la excepción de cobro de lo no debido, de igual forma sobre la declaración de la configuración del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día 26 de febrero de 2019, por pago tardío de las cesantías y sobre la declaración de la nulidad del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día 16 de febrero de 2018, mediante el cual se le negó al accionante, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías.

Argumenta que, la fecha en que el docente presentó solicitud de cesantías fue el 16 de febrero de 2018 tal y como evidencia en la resolución No. 1529 de fecha 01 de Marzo de 201 8, conforme a lo mencionado los 70 días para el realizar el respectivo pago vencieron el 01 de junio de 2018 por lo tanto la mora

fecha 01 de Marzo de 201 8, conforme a lo mencionado los 70 días para el realizar el respectivo pago vencieron el 01 de junio de 2018 por lo tanto la mora inició a causarse a partir del 02 de junio de 2018 hasta el 29 de junio 2018 tal y como consta Certificado expedido por la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del FNPSM, mediante la cual se evidencia la fecha en la que se puso a disposición a favor de la docente, las cesantías, prueba que fue allegada al despacho co n la contestación de la demanda, por lo tanto es claro que no se puede tomar como fecha de pago la indicada por la parte demandante y la tomada en la sentencia proferida por el A quo es decir el 13 de julio de 2018.

Bajo este entendido señala que, verificados los días de mora pagados en sede administrativa por la entidad, los cuales corresponden a 26 días, se evidencia que incluso se pagaron días adicionales a los realmente causados, razón por la que lo pretendido sería improcedente.

En consecuencia, solicita, ante este Honorable Tribunal, revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a sus numerales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO a través de la cual se condenó a pagar 15 días por concepto deCódigo: FCA - 008

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sanción moratoria a la entidad accionada, en el entendido que el valor de la sanción por mora ya fue pagado en sede administrativa.

5. Trámite procesal de segunda instancia.

Mediante auto de fecha nueve (09) de mayo de dos mil veintidós (2022), se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada6

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad previsto en el artículo 207 del CPACA, sin encontrarse ningún vicio que acarre nulidad de lo actuado. Por ello, y como en esta instancia tampoco se observan irregularidades que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

2. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Establecer si el número de días que se debía cancelar por concepto de sanción moratoria correspondía a veintisiete (2 7) días de mora como lo

demandada, se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Establecer si el número de días que se debía cancelar por concepto de sanción moratoria correspondía a veintisiete (2 7) días de mora como lo

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afirma el recurrente y no por los cuarenta y un (41) días que señaló el A quo en la sentencia recurrida?

Si la respuesta al anterior problema jurídico es positiva, se deberá:

Establecer ¿si hay lugar o no al restablecimiento del derecho, bajo el entendido que la recurrente señala que la sanción por mora fue cancelada en su totalidad en sede administrativa?

3. Tesis.

La Sala de Decisión revocará el fallo recurrido y negará las pretensiones de la demanda, en razón a que la sanción moratoria que se generó por el no pago oportuno de las cesantías de la actora , correspondía a 27 días y las mismas fueron canceladas en su totalidad en sede administrativa.

La Tesis planteada se soporta en los argumentos que a continuación se exponen.

4. Marco normativo y jurisprudencial.

4.1. De las prestaciones sociales a favor del personal docente y la competencia del FOMAG para su reconocimiento.

Lo primero que debe precisar la Sala es que los docentes, no son servidores

4. Marco normativo y jurisprudencial.

4.1. De las prestaciones sociales a favor del personal docente y la competencia del FOMAG para su reconocimiento.

Lo primero que debe precisar la Sala es que los docentes, no son servidores públicos pero se les asimiló a empleados públicos en el sentido de que aunque no hacen parte de tal categoría, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto doc ente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’; (ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales7.

7 Corte Constitucional C741-2012Código: FCA - 008

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Respecto de las cesantías, las mismas corresponden a una prestación social que se origina en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el

trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda.

Bajo este hilo conductor, la Sala debe tener en cuenta el desarrollo histórico del régimen que regula las prestaciones sociales del personal docente, porque de conformidad con cada normatividad se encuentran distintas categorías en que se pueden agrupar los docentes, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les resultan aplicables de conformidad a su fecha de vinculación.

Lo anterior, porque en vigencia de la Ley 43 de 1975 la Nación y las entidades territoriales se hacen car go, conforme les correspondiera, del pago de sus prestaciones de acuerdo al tipo de vinculación que ostentaran y a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, gozan de un régimen prestacional especial, el cual se encuentra administrado directamente por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

De acuerdo con lo anterior, los docentes oficiales se agrupan en: (i) personal nacional, el cual reúne a los docentes vinculados por nombr amiento del Gobierno Nacional; (ii) nacionalizado, entendiéndose integrado por el personal vinculado mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto

Gobierno Nacional; (ii) nacionalizado, entendiéndose integrado por el personal vinculado mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975(8); y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de

8 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.Código: FCA - 008

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SALA DE DECISIÓN No. 7

enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10(9) de la mencionada ley.

Teniendo en cuenta las tres categorías enunciadas, el numeral 5º del artículo 2º de la Ley 91 de 1989 estableció que el pago de las prestaciones del personal docente nacional y nacionalizado estaría a cargo de la Nación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG.10

Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989,