TA BOL-3001333300720170003901-(27-02-2024)

Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

Código: FCA - 008

Versión: 03

Fecha: 03-03-2020

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

SENTENCIA No. 001/2024

SALA DE DECISIÓN No. 001

Cartagena de Indias, D T. y C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.

Medio de control Reparación directa. Radicado 13001-33-33-007-2017-00039-01. Demandantes Bleidis Isabel Ortiz Valeta y otros. Demandado E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias. Llamados en garantía Colombiana de Temporales (COLTEMPORA S.A.) y Seguros del Estado S.A. Tema Responsabilidad médica. Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza.

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte demandante pretende que, se declare responsable patrimonial y

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA.

3.1.1 PRETENSIONES1.

La parte demandante pretende que, se declare responsable patrimonial y administrativamente a la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias, por la muerte del menor Wainer Neiver Rivero Ortiz con ocasión a la presunta falla del servicio en que incurrió la entidad demandada por no prestarle el debido, oportuno y diligente tratamiento para la enfermedad que padecía. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a la entidad demandada al pago de las siguientes sumas de dinero:

• 50 SMLMV para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales. - 100 SMLMV para los progenitores del finado por concepto de perjuicios por violación o afectación de bienes o derechos constitucionales. En cuanto al

1 Folios 1-4 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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resto de demandantes, solicitó el pago de estos perjuicios por valor de 50 SMLMV para cada uno de ellos. - 50 SMLMV para cada uno de los demandantes por concepto de daño a la vida de relación.

Asimismo, pidió que se condenara en costas y agencia del derecho a la entidad

SMLMV para cada uno de ellos. - 50 SMLMV para cada uno de los demandantes por concepto de daño a la vida de relación.

Asimismo, pidió que se condenara en costas y agencia del derecho a la entidad demandada y, finalmente, que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y subsiguientes del CPACA.

1.2. HECHOS2.

En la demanda se narra que, el menor Wainer Neiver Rivero Ortiz nació el 14 de octubre de 2014, producto de la unión entre Walter Riveros Mendoza y Bleidis Isabel Ortiz Valeta. Los demandantes afirman que, desde su nacimiento, el menor gozó de un excelente estado de salud y, además, contaba con un amplio bienestar emocional que le suministraba su núcleo familiar.

Refiere que, en el mes de diciembre de 2014, Wainer Neiver comienza a quejarse de las molestias de salud que le producía una tos (síndrome gripal), por lo cual, sus progenitores lo llevaron al CAP de primer nivel de Nuevo Bosque. En aquella oportunidad, el médico de turno les indica que el niño tiene una virosis que no requiere de su hospitalización, por lo cual, le realizan un lavado nasa y le ordenan suministrarle cetirizina.

No obstante, se expone que el menor persistió en la misma sintomatología, por ende, sus padres vuelven al CAP de Nuevo Bosque, donde le realizan el mismo procedimiento médico. Teniendo en cuenta que, Wainer Neiver empezó a presentar problemas respiratorios, acompañado de un episodio de cianosis, deciden remitirlo al Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja – Casa del Niño.

procedimiento médico. Teniendo en cuenta que, Wainer Neiver empezó a presentar problemas respiratorios, acompañado de un episodio de cianosis, deciden remitirlo al Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja – Casa del Niño.

Sin embargo, puntualiza que, hubo varios inconvenientes con el traslado ya que no se hizo a través del CRUE. Una vez resueltos los trámites administrativos correspondientes, el menor llega en malas condiciones de salud al Hospital Infantil Napoleón Franco Pareja, donde a su vez, orden su remisión a la Fundación UCI Doña Pilar.

En este nuevo centro hospitalario le practicaron exámenes y estudios complementarios y, a su vez, le administraron varios medicamentos. No obstante, la atención brindada no fue suficiente, toda vez que, el 1° de enero de 2015 falleció Wainer Neiver Rivero Ortiz.

2 Folios 4-5 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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Con base en estos hechos, la parte actora argumenta que hubo una falla del servicio médico por parte de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias, pues no tuvo en cuenta las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1011 de

Con base en estos hechos, la parte actora argumenta que hubo una falla del servicio médico por parte de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias, pues no tuvo en cuenta las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1011 de

2006. Además, considera que la E.S.E. demandada omitió el deber de proporcionar con eficiencia los mecanismos indispensables para esclarecer el estado real de salud de la víctima directa.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

3.2.1. E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias3.

El apoderado judicial de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones de la demanda. En el escrito, indicó que no le constaban los hechos de la demanda, además, señaló que le corresponde a la parte actora demostrar el supuesto de hecho que pretende hacer valer. Igualmente, precisó que la atención brindada por el establecimiento médico es de primer nivel, es decir, baja complejidad. Con base en lo anterior, la entidad remitió al paciente al Hospital Local Napoleón Franco Pareja para que recibiera la atención médica requerida para su aflicción. En ese orden de ideas, propuso las siguientes excepciones: (i) rompimiento del nexo causal; (ii) carencia de bases razonadas para la determinación de las pretensiones; (iii) innominada o genérica.

3.2.2. Colombiana de Temporales (COLTEMPORA SA)4.

El vocero de la entidad llamada en garantía solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto, carecía de legitimación en la causa

3.2.2. Colombiana de Temporales (COLTEMPORA SA)4.

El vocero de la entidad llamada en garantía solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto, carecía de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que entre COLTEMPORA y la E.S.E. demandada únicamente existe un contrato de suministro de personal, por ende, no existe ninguna obligación que haga responsable a la llamada en garantía sobre la prestación del servicio médico.

3.2.3. Seguros del Estado S.A.5.

La entidad aseguradora pidió que se desestimaran las súplicas de la demanda. En primera medida, explicó que existe una discrepancia en los registros civiles de nacimiento que impiden demostrar el parentesco de la víctima directa con los demandantes. Por otro lado, indicó que la parte demandante es quien debe probar la existencia de una falla del servicio médico. En todo caso, expone que la historia clínica del paciente demuestra que el tratamiento médico realizado a la víctima directa estuvo acorde con los parámetros de la ciencia médica.

3 Folios 81-88 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Folios 142-147 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 5 Folios 197-210 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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Asimismo, señaló que la póliza de responsabilidad civil extracontractual suscrita entre COLTEMPORA y Seguros del Estado no cobija las fallas suscitadas en la prestación del servicio médico. En virtud de lo anterior, propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación de COLTEMPORA S.A. por no ser el titular del interés asegurable en la póliza de responsabilidad civil; (ii) riesgo no cubierto en la póliza civil de responsabilidad extracontractual derivada de cumplimiento; (iii) inexistencia de la falla del servicio o fundamento de responsabilidad por no haber irregularidad en la prestación del servicio a causa de un diagnóstico errado; (iv) actividad médica realizada por la clínica constituye una obligación de medio y no de resultado.

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

Mediante sentencia del 21 de junio de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. El juez de instancia utilizó como referencia la literatura científica sobre la enfermedad denominada bronquitis ya que -bajo su criteriofue uno de los diagnósticos que ocasionó el fallecimiento del menor de edad.

De esta manera, considera que la hospitalización del paciente debió haber sido inmediata, máxime que llevaba presentados dos (2) semanas con estos síntomas

ocasionó el fallecimiento del menor de edad.

De esta manera, considera que la hospitalización del paciente debió haber sido inmediata, máxime que llevaba presentados dos (2) semanas con estos síntomas y que se trataba de un menor de edad. Asimismo, reseñó el grado de vulnerabilidad de la víctima directa, pues tenía anemia y, a su vez, presentaba un grado de desnutrición. En virtud de lo anterior, concluye que la falta de remisión oportuna del paciente constituyó una pérdida de oportunidad que genera una indemnización a favor de los demandantes. Se transcribe la providencia de primera instancia:

“En ese contexto, existen razones para considerar que el tipo de enfermedad que presentaba el niños Wainer Riveros Ortiz, requería consulta médica con especialistas y que debía actuarse con rapidez porque se encontraba en una edad de riesgo mortal y como arriba quedó expresado, el diagnóstico de la bronquitis es eminentemente clínico lo cual ameritaba una hospitalización inmediata del menor, máxime que el paciente llevaba dos semanas con los síntomas y ya era reiterada la consulta por la misma sintomatología, pues de haberse tomado las medidas inmediatamente se registra la primera visita -29 de diciembre de 2014-, se habría tenido la oportunidad de valorar íntegramente al paciente y tomar las medidas necesarias acorde a su estado de gravedad.

No pasa por alto el Juzgado que la responsabilidad médica debe evaluarse teniendo en cuenta no solo la lex artis sino también los medios con que se contaba y la situación concreta al momento de los hechos, que en el caso bajo estudio era muy compleja, no solo por la edad del niño, además de la anemia que padecía y el grado de

en cuenta no solo la lex artis sino también los medios con que se contaba y la situación concreta al momento de los hechos, que en el caso bajo estudio era muy compleja, no solo por la edad del niño, además de la anemia que padecía y el grado de desnutrición que reflejaron los exámenes médicos.

[…]

6 Folios 149-173 del archivo 02 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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En consecuencia, ante la omisión del demandado que, a pesar de la imposibilidad de brindar atención oportuna al paciente no gestionó su traslado a otro centro médico, se declarará probada la responsabilidad extracontractual de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA por la pérdida de oportunidad de recuperación y de sobrevivir de Wainer Riveros Ortiz, no sin antes precisar que el hecho de que en el sub lite se analice el nexo causal frente al daño por pérdida de la oportunidad de curación del paciente y no frente al daño por su muerte propiamente dicho, no implica un desconocimiento del principio de congruencia que impone al fallador ceñirse al contenido de la demanda y de la contestación de la misma, porque la interpretación de la demanda evidencia a las claras que el reproche formulado por

implica un desconocimiento del principio de congruencia que impone al fallador ceñirse al contenido de la demanda y de la contestación de la misma, porque la interpretación de la demanda evidencia a las claras que el reproche formulado por los libelistas no se limitó a la muerte del paciente sino también a la omisión del accionado de trasladarlo a tiempo a otra institución prestadora de salud de mayor complejidad para que se le realizaran los estudios y procedimientos médicos necesarios para tratar la bronquitis que padecía, omisión que, a la postre, conllevó a la pérdida de la oportunidad de recuperación médica.”.

En la parte resolutiva del fallo, se profirieron las siguientes órdenes:

“PRIMERO: Declarar patrimonialmente responsable a la E.S.E HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA, por los perjuicios ocasionados a BLEIDIS ISABEL ORTIZ VALETA y WALTER RIVERO MENDOZA por la pérdida de oportunidad de recuperación de WAINER NEIVER RIVERO ORTIZ, con sustento en los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se condena a la E.S.E HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA a pagar a favor de BLEIDIS ISABEL ORTIZ VALETA y WALTER RIVERO MENDOZA por concepto de perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno.

TERCERO: Negar las demás súplicas de la demanda, por lo dicho en el acápite de consideraciones.

legales mensuales vigentes a cada uno.

TERCERO: Negar las demás súplicas de la demanda, por lo dicho en el acápite de consideraciones.

CUARTO: Declarar probada la excepción de RIESGO NO CUBIERTO EN LA PÓLIZA CIVIL

EXTRACONTRACTUAL DERIVADA DE CUMPLIMIENTO, alegada por SEGUROS DEL

ESTADO.

QUINTO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad anónima COLTEMPORA S.A.

SEXTO: Declarar la falta de legitimación material en la causa por activa de los demandantes Walter Riveros Ortiz, Andrea Paola Ortiz Pérez y Sol Milena Rivero

Mendoza.

SÉPTIMO: No imponer condena en costas.”.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN.

3.5.1. Parte demandante7.

La parte actora solicitó que se modificara la sentencia de primera instancia, en el sentido de incrementar el valor de los perjuicios reconocidos a favor de los padres de la víctima conforme al criterio establecido por el Consejo de Estado,

7 Folios 193-194 del archivo 02 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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esto es, 100 SMLMV para los progenitores. Asimismo, los hermanos y abuelos les correspondería recibir la suma de 50 SMLMV para cada uno, mientras tanto, a los tíos les debieron haber reconocido 35 SMLMV de manera individual.

En cuanto a las personas que se les reconoció la indemnización, manifiesta que no se debió excluir a los hermanos, tíos y abuelos de la víctima directa, toda vez que, la declaratoria de la pérdida de oportunidad no impide que estos miembros de la familia se vean afectados indirectamente por el fallecimiento del menor. De igual manera, expone que Wainer Rivero Ortiz estaba debidamente cuidado por su núcleo familiar, por cuanto, tenía todo el esquema de vacunación, asistía a todos sus controles de crecimiento y, a su vez, fue acompañado para que se le brindara el tratamiento médico respectivo ante su enfermedad.

3.5.1. Parte demandada8.

La entidad demandada solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con fundamento en que no estuvo demostrado que hubiese existido alguna mala praxis en la atención brindada por el Hospital Local de Cartagena de Indias. En ese orden de ideas, refiere que la declaratoria de pérdida de oportunidad nunca fue debidamente analizada y argumentada, por lo cual, la condena judicial fue sustentada en una mera posibilidad de lo que pudo haber sido y no fue.

de Indias. En ese orden de ideas, refiere que la declaratoria de pérdida de oportunidad nunca fue debidamente analizada y argumentada, por lo cual, la condena judicial fue sustentada en una mera posibilidad de lo que pudo haber sido y no fue.

Asimismo, advirtió que el establecimiento de salud cumplió con los estándares de la ciencia médica, pues no podía atender al paciente con base en el nivel de complejidad que le corresponde. De esta manera, el centro de salud optó por realizar el traslado a institución que prestaran el servicio de salud con mayor nivel de complejidad. Igualmente, consideró que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para declarar la responsabilidad del ente hospitalario, pues no aportó ningún dictamen pericial que demostrara cuál fue la causa adecuada del daño invocado.

Ahora bien, también indicó que, en caso de conceder las pretensiones de la demanda, debe tenerse en cuenta el llamamiento en garantía que se hizo frente a la sociedad COLTEMPORAL, con fundamento en que obra un contrato en el que la empresa se comprometía a brindarle el personal requerido para prestar los servicios de salud, Así pues, no era necesario identificar si los galenos que atendieron al paciente fueron vinculados con ocasión al acuerdo de voluntades suscrito entre la Empresa Social del Estado y la sociedad comercial.

8 Folios 181-192 del archivo 02 de la carpeta “01PrimeraInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por auto del 5 de mayo de 2022 se admitieron los recursos de apelación presentados por las partes demandante y demandada9. Luego, mediante auto del 29 de septiembre de 2023 se corrió traslado a las partes procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión en el trámite de la segunda instancia10.

3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

3.6.1. Parte demandante.

La parte demandante no se pronunció en esta etapa procesal, según el informe secretarial11, así como en el registro de actuaciones de la Rama Judicial12.

3.6.2. Parte demandada13.

La parte demandada reiteró los argumentos del recurso apelación.

3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

No se registra pronunciamiento por parte del Agente del Ministerio Público.

IV. CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios

artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia.

V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales

9 Archivo 03 de la carpeta “02SegundaInstancia”. 10 Archivo 06 de la carpeta “02SegundaInstancia”. 11 Archivo 11 de la carpeta “02SegundaInstancia”. 12 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 13 Archivo 10 de la Carpeta “02SegundaInstancia”.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Le corresponde a esta Colegiatura resolver los siguientes problemas jurídicos:

Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Le corresponde a esta Colegiatura resolver los siguientes problemas jurídicos:

¿Debe declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión al fallecimiento del menor de edad Wainer Neiver Rivero Ortiz, como consecuencia de las presuntas deficiencias presentadas en la atención médica del CAP de Nuevo Bosque?

¿Debe aumentarse el monto indemnizatorio reconocido a favor de los padres de la víctima directa, así como ordenarse la inclusión del pago de indemnización a favor de los hermanos, tíos y abuela de la víctima directa?

5.3. TESIS DE LA SALA.

La Sala de Decisión revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. En la providencia se explicará que, no se encuentra acreditada ninguna falla en la atención médica brindada al menor Wainer Riveros Ortiz. En efecto, no se aportó ningún concepto o dictamen pericial que compruebe que la atención médica brindada por la E.S.E. Hospital Local de Cartagena hubiese sido inadecuada. Además, tampoco se cumplieron con los presupuestos para configurar el daño autónomo por pérdida de oportunidad. En específico, no se probó la certeza de la oportunidad, es decir, la existencia de una expectativa real y relevante para el derecho, ni tampoco la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar un perjuicio14.

específico, no se probó la certeza de la oportunidad, es decir, la existencia de una expectativa real y relevante para el derecho, ni tampoco la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar un perjuicio14.

En otras palabras, no existe ningún medio de convicción que permita entrever que ante un correcto diagnóstico, tratamiento u oportuno traslado de la víctima directa se hubiese generado alguna probabilidad de vida a su favor, ya que la parte actora únicamente aportó la historia clínica del paciente, sin que se puede presumir o establecer algún tipo de información incriminatoria en contra de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena. Teniendo en cuenta que, no es posible acceder a las súplicas de la demanda, la Sala de Decisión se abstendrá de pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte actora frente al monto de la indemnización reconocida por el juzgado de primera instancia.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.4.1. La responsabilidad extracontractual del Estado

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata, Rad. No. 25000 -23-26-000-2005-0179401(40916), Sentencia del 10 de abril de 2019.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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El daño constituye el primer elemento estructural de los procesos de responsabilidad. Solo ante la existencia del daño se pone en marcha el aparato social y jurisdiccional para buscar la eventual reparación de la víctima. El daño es definido como la “afectación o lesión a un interés jurídicamente tutelado, es decir, daño es toda injuria a un derecho o interés ajeno”15.

El segundo elemento de la responsabilidad es la "imputación", la cual, es entendida como la identificación del hecho que ocasionó el daño sufrido por la víctima, y por consiguiente, permite vislumbrar el sujeto, suceso o cosa que produjo el daño. La teoría tradicional de la responsabilidad hablaba del nexo causal como la relación necesaria y eficiente entre el daño provocado y el hecho dañoso.

En la actualidad dicho concepto ha sido ampliado jurisprudencialmente, dado que al ser un criterio naturalístico de relación causa-efecto, puede quedarse corto a la hora de englobar la totalidad de consideraciones que implica un proceso de imputación. Esto llevó a que el contenido de dicho nexo causal haya sido ampliado, al contener un componente fáctico y un componente jurídico. Es decir, se analiza la “relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos”16.

Por último, el operador judicial debe determinar si la entidad demandada se

decir, se analiza la “relación que surge entre el daño y la observancia o inobservancia de los deberes jurídicos”16.

Por último, el operador judicial debe determinar si la entidad demandada se encuentra en la obligación de reparar el daño imputado. De resultar cierto, se procede analizar bajo qué fundamento o régimen de responsabilidad ha de ser declarada administrativamente responsable. Lo anterior, partiendo de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, disposición que regula la responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.".

El régimen bajo el cual se analice la responsabilidad del Estado, será diferente dependiendo del origen del daño. En la primera hipótesis (falla del servicio) se estudiará bajo el régimen subjetivo. Mientras que en la segunda (riesgo excepcional) se hará bajo el régimen objetivo. Estos regímenes son coexistentes y no excluyentes entre sí, ya que su determinación le corresponde determinarlo al juez en base al principio iura novit curia.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad No. 05001 -23-31-000-2009-01012-01(45902), Sentencia del 17 de septiembre de 2018.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, Rad No. 05001 -23-31-000-2009-01012-01(45902), Sentencia del 17 de septiembre de 2018. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad No. 68001 -23-31-000-2004-0268601(42731), Sentencia del 29 de marzo de 2019.Rad. No. 13001-33-33-007-2017-00039-01

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5.4.2. Responsabilidad estatal derivada de las actividades médico-asistenciales.

La salud es definida como un derecho fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos17. Consiste no solo en la supervivencia biológica, sino en el desenvolvimiento de la vida en unas condiciones mínimas de dignidad18. Esta connotación conlleva a que el Estado deba garantizar el acceso a unas prestaciones tendientes a lograr la preservación, mejoramiento y promoción de la salud19. Dichos servicios deben prestarse de forma oportuna, eficiente y con calidad con el fin de proteger el núcleo esencial del derecho20.

Cuando no se siguen estos parámetros, se puede configurar la responsabilidad de las instituciones prestadoras de salud. Igual suerte devienen los organismos encargados de supervisar y vigilar los deberes de estas últimas. En el caso que

Cuando no se siguen estos parámetros, se puede configurar la responsabilidad de las instituciones prestadoras de salud. Igual suerte devienen los organismos encargados de supervisar y vigilar los deberes de estas últimas. En el caso que confluya una entidad pública en la producción del daño, se ha optado por analizarse la imputación bajo el título de falla probada del servicio21.

Así entonces, le corresponde al demandante acreditar que “el servicio no se prestó adecuadamente, bien porque no fue oportuno, o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso”22. En consecuencia, los elementos de la responsabilidad se podrían concretar de la siguiente manera: “i) el daño, ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal.”23. En razón a lo expuesto, se puede concluir que el Consejo de Estado ha abandonado las tesis de la carga dinámica de la prueba, así como la inversión de la carga para analizar estos asuntos24.

Ahora bien, no toda omisión médica compromete la responsabilidad estatal, ya que es necesario que la parte actora demuestre la relevancia de la omisión para que se pueda colegir que es la causa adecuada del daño. Dicho juicio debe realizarse en los términos de imputabilidad jurídica, pues no basta la simple causalidad fenomenológica25. Esta carga probatoria tiene sustento en que la obligación médica es de medios y no de resultados26, por lo cual, no se les puede exigir a los profesionales de la salud “el deber de acertar con precisión matemática

17 Comité DESC, Observación General No. 14, párrafo 1.

obligación médica es de medios y no de resultados26, por lo cual, no se les puede exigir a los profesionales de la salud “el deber de acertar con precisión matemática

17 Comité DESC, Observación General No. 14, párrafo 1. 18 Corte Constitucional, Sala Quinta de