TA BOL-3001333301220220032801-(13-12-2022)

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SENTENCIA No. 55/2022

SALA DE DECISIÓN No. 02

Cartagena de Indias D.T. y C., trece (13) de diciembre de dos mil veinti dós (2022)

I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES

Medio de control ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicado 13001-33-33-012-2022-00328-01

Accionante WILMAN HERRERA IMITOLA

wilmanherrera13@hotmail.com Accionado Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CRA notificacionesjudiciales@crautonoma.gov.co Tema

INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 66 DEL DECRETO

1640 DE 2012, PROFERIDO POR PRESIDENCIA DE LA

REPUBLICA.

Magistrado Ponente JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL

II.- PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala No. 002 de decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar a dictar sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de acción de cumplimiento presentado por el señor WILMAN HERRERA IMITOLA, en nombre propio, contra la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CRA, por el presunto incumplimiento del artículo 66 del Decreto 1640 de 2012.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA1

en nombre propio, contra la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CRA, por el presunto incumplimiento del artículo 66 del Decreto 1640 de 2012.

III.- ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA1

3.1.1. Hechos de la demanda planteados por las accionantes.

Se señalan en lo relevante como fundamentos fácticos de la demanda los siguientes:

Que en fecha diez (10) de febrero de 2021 se realizó una petición a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CRA solicitando que se demostrará la aprobación del Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca

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del Canal del Dique - POMCA, en cumplimiento con lo establecido en el decreto 1640 de 2012 y que se le fuera suministrado copia del mismo.

Se manifiesta en la solicitud de cumplimiento presentada por el accionante que, la respuesta de la accionada a su petición fue en el siguiente tenor: “El Plan de Ordenamiento y Manejo de las Cuencas Hidrográficas Canal del Dique: se encuentran adoptados mediante Acuerdo No. 002 de 2008; Sin embargo, este POMCA actualmente se encuentra en ajuste de acuerdo a la Normativa vigente faltando solo por finalizar el proceso de consulta previa

Dique: se encuentran adoptados mediante Acuerdo No. 002 de 2008; Sin embargo, este POMCA actualmente se encuentra en ajuste de acuerdo a la Normativa vigente faltando solo por finalizar el proceso de consulta previa y posterior adopción”.

De lo anterior, el actor afirma que la accionada viola lo dispuesto en el art. 66 del Decreto 1640, en donde se establece como plazo máximo para el régimen de transición un período de 5 años.

En igual sentido argumenta que en oportunidad anterior radicó acción de cumplimiento la cual fue tramitada por el Juzgado Sexto Administrativo del de Cartagena2, quien rechazó la solicitud de cumplimiento por no acreditarse la constitución en renuencia como requisito de procedibilidad.

Aduce el accionante que , el día 10 junio de 2021, radicó solicitud ante la Corporación Autónoma Ambiental del Atlántico, donde le solicitaba cumplir con lo exigido en la norma artículo 66 Decreto 1640 del 2012, a fin de acreditar la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al eje rcicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo ; afirma que la entidad peticionada, hasta la presente ha guardado silencio y viene incumpliendo su obligación como tal.

3.1.2. Pretensiones de la demanda.

La demanda se dirige concretamente a que:

“Se conmine a la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CRA, Secretaria Técnica de la Comisión Conjunta Cuenca del Canal del Dique, representada actualmente por el Director General Dr. JESUS LEON INSIGNARES, o quien hagas sus v eces al momento de la

CRA, Secretaria Técnica de la Comisión Conjunta Cuenca del Canal del Dique, representada actualmente por el Director General Dr. JESUS LEON INSIGNARES, o quien hagas sus v eces al momento de la notificación, al cumplimiento de la ordenado en el artículo 66 del Decreto 1640 de 2012 expedido por Ministerio de Ambiente y

2 Radicado 13001-33-33006-2021-00116-0013-001-33-33-012-2022-00328-00

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Desarrollo Sostenible, donde se reglamentó los instrumentos para la planificación, ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas (Art. 316 Decreto Ley 2811 de 1974)”.

3.1.3 De la norma cuyo cumplimiento se persigue.

Que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 1640 de 2012 en su artículo 66, expedido por el Presidente de la Republica , específicamente lo relativo a:

“Respecto de los Planes de Ordenación y Manejo de Cuencas . Según el estado de la ordenación de las cuencas hidrográficas de su jurisdicción, la autoridad ambiental competente deberá aplicar el siguiente régimen de transición:

1. Cuencas con Plan aprobado y/o en ejecución, según lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 . La autoridad ambiental competente revisará y

autoridad ambiental competente deberá aplicar el siguiente régimen de transición:

1. Cuencas con Plan aprobado y/o en ejecución, según lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 . La autoridad ambiental competente revisará y ajustará el Plan conforme a lo establecido en el presente decreto, en un plazo de cinco (5) años, contados a partir de la publicación del presente decreto. Los estudios y resultados de los planes previamente formulados serán tenidos en cuenta durante la etapa de ajuste del respectivo Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca. (Subrayado fuera de texto)

3.2. CONTESTACIÓN.

3.2.1. Corporación Autónoma Regional del Atlántico.

La entidad accionada presentó escrito de contestación de la demanda y manifiesta en lo relevante que no se debe acceder a la solicitud de ordenar el cumplimiento del Decreto 1640 de 2012, en consideración que este se ha venido cumpliendo.

Además, que no es procedente la acción presentada, toda vez que, aunque se haya solicitado el cumplimiento del Decreto 1640 de 2012 y la entidad no haya emitido respuesta, en la petición no especificaba que se referían al artículo 66 de la mencionada norma y que, por consecuente, no existe renuencia sobre este.

Ahora bien, sobre lo que respecta a POMCA del Canal del Dique, aclara la demandada que , actualmente si hay un POMCA, emitido a través del13-001-33-33-012-2022-00328-00

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Acuerdo 001 de 2007, pero este no está actualizado, porque, como se evidencia en los informes presentados como anexos, se están adelantando las respectivas consultas previas a las comunidades étnicas, faltan realizar alrededor de once consultas previas con las comunidades indígenas, afro y demás, que no se han llevado a cabo debido a que las comunidades no llegan a un acuerdo, razones que impiden continuar con el trámite, pues, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia colombiana en todas las jurisdicciones, es imposible adoptar cualquier documento o desarrollar obras o actividad que requiera consulta previa sin la culminación de la misma.

Así las cosas, se observa que es el Ministerio de Interior quien adelanta lo relacionado con las consultas previas p ues es ante aquel que se inscriben las comunidades indígenas, afros y otras.

Finalmente, señalan que la actualización del POMCA del Canal del D ique no ha sido realizada por no poder haber llegado a un acuerdo con las comunidades lo cual se escapa del alc ance de la entidad, sumado a que en la actualidad existe un POMCA adoptado en el Canal del Dique y además, en el presente caso se debió vincular al Ministerio de Interior para determinar cuáles son las comunidades asentadas en el territorio de jurisdicción de esos POMCAS y ayudar a la estructuración del mismo.

además, en el presente caso se debió vincular al Ministerio de Interior para determinar cuáles son las comunidades asentadas en el territorio de jurisdicción de esos POMCAS y ayudar a la estructuración del mismo.

3.3. ACTUACIÓN PROCESAL.

3.3.1. Trámite procesal de primera instancia.

El 7 de octubre de 202 2 fue repartido el presente proceso y asignado al Juzgado Doce Administrativo de Cartagena . Con auto de fecha 20 de octubre de 2022 se admitió la demanda de la referencia. Y en fecha, 17 de noviembre de 2022 se emitió la respectiva decisión de fondo dentro del presente asunto, hoy objeto de impugnación.

IV.- CONTROL DE LEGALIDAD

Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 del CPACA. No se advierten vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo.13-001-33-33-012-2022-00328-00

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V.- CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo establecido en la Ley 393 de 1997, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para conocer en primera instancia de la presente acción.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

5.1. COMPETENCIA.

Conforme lo establecido en la Ley 393 de 1997, el Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para conocer en primera instancia de la presente acción.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en el siguiente cuestionamiento:

¿La Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CRA ha incumplido los términos previstos en el artículo 66 de l Decreto 1640 expedido por el Gobierno Nacional , relativ o a la planificación, ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos?

5.3. Tesis de la Sala.

La Sala procederá a negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que dentro del caso sub -examine no se encuentra acreditado que la entidad accionada ha desatendido su obligaci ón contenida en el Decreto 1640 de 2012 en su artículo 66 , por el contrario, con las probanzas se advierte un cumplimiento de parte de la demandada, pues ha demostrado la realización de acciones positivas encaminadas a ese objetivo y al total cumplimiento de lo ordenado en la norma cuyo cumplimiento se reclama, por lo que la sentencia de primera instancia se confirmará.

5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.

5.4.1. De la acción de cumplimiento.3

La acción de cumplimiento fue instituida por el constituyente en el artículo 87 de la Carta Política y su desarrollo legal se materializó en la Ley 393 de

3 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias, sentencia de 15 de diciembre de 2016,

La acción de cumplimiento fue instituida por el constituyente en el artículo 87 de la Carta Política y su desarrollo legal se materializó en la Ley 393 de

3 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias, sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Al berto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E)13-001-33-33-012-2022-00328-00

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1997, como un mecanismo cuya finalidad es hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privad a, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos que han impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad que se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico.

Acorde con lo anterior, establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 que la

ciertos deberes u obligaciones a una autoridad que se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico.

Acorde con lo anterior, establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 que la acción de cumplimiento procederá contr a toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir el inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos y contra los particulares de conformidad con lo consagrado en la misma ley.

Al respecto, la Jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado 4, basada en las normas constitucional y legal referidas, ha señalado que los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento son:

a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encu entre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes. (art. 1°)

b. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a quien se reclama su cumplimiento. (arts. 5° y 6°)

c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su i nminente incumplimiento. (art. 8°)

d. No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez

(art. 8°)

d. No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente. (art. 9°)

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejera pon ente: María Nohemí Hernández Pinzón, Sentencia del 6 de mayo de 2004, radicación: 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU).13-001-33-33-012-2022-00328-00

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e. Que la norma cuyo cumplimiento se persigue no sea de aquellas que establezcan gastos (parágrafo del art.9° - Ley 393 de 1997), salvo que la erogación ya esté contemplada en el presupuesto de apropiaciones.

f. Si se persigue el cumplimiento de un acto administrativo de contenido particular es preciso que quien acciona esté legitimado.5

Ahora bien, en relación con la procedencia de la acción de cumplimiento como mecanismo principal para hacer cumplir la Ley, es necesario considerar que en sentencia C -193 de 1998, la Corte Constitucional al declarar inexequible la expresión “la norma o” de l inciso segundo del

como mecanismo principal para hacer cumplir la Ley, es necesario considerar que en sentencia C -193 de 1998, la Corte Constitucional al declarar inexequible la expresión “la norma o” de l inciso segundo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, por limitar la acción de cumplimiento en relación con la Ley y los actos administrativos generales, dijo:

“… cuando se trata de asegurar el efectivo cumplimiento de la ley material, esto es, de norma s generales, impersonales y abstractas, es indudable que el instrumento de protección creado por el Constituyentela acción de cumplimientoes el único mecanismo directo idóneo, razón por la cual no le es permitido al legislador crear mecanismos subsidiarios o paralelos para asegurar dicho cumplimiento.

Iguales consideraciones son válidas con respecto a los actos administrativos de contenido general que por contener normas de carácter objetivo impersonal y abstracto, son equivalentes materialmente a las leyes.

Dada la generalidad de las leyes y actos administrativos, esto es, en cuanto están referidos a una serie indeterminada de personas, situaciones o cosas, no puede pensarse en que exista un afectado concreto por sus disposiciones. De ahí que toda per sona, natural o jurídica, movida por la satisfacción de los intereses públicos o sociales, esto es, el respeto por la vigencia y realización del derecho objetivo, este habilitada para promover su cumplimiento, más aún si se tiene en cuenta que en estos cas os el Constituyente creó la acción consagrada en el artículo 87 de la Carta

5 En sentencia de 5 de febrero de 1999, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con Ponencia de Julio Correa

Constituyente creó la acción consagrada en el artículo 87 de la Carta

5 En sentencia de 5 de febrero de 1999, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con Ponencia de Julio Correa Restrepo dijo: “De lo anterior se deduce que cualquier persona, sin acreditar interés para demandar puede reclamar que se haga efectivo el cumplimi ento de una norma de carácter general, pero cuando lo que se pretende hacer efectivo es el cumplimiento de una ley en sentido formal o un acto administrativo de carácter particular ante la Administración, se hace necesario que sea el titular del derecho lesionado”.13-001-33-33-012-2022-00328-00

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Política, como instrumento procesal principal para hacer efectivo el cumplimiento de leyes y actos administrativos, pues el ordenamiento jurídico no contemplaba instrumentos proces ales directos destinados a lograr este propósito. En efecto, con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, el incumplimiento de la ley o del acto administrativo daba lugar a poder exigir responsabilidad por omisión ante la jurisdicción de lo c ontencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa. Actualmente, toda persona dispone de la acción de cumplimiento para exigir a la autoridad renuente a cumplir la ley o el acto, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda derivarse del incumplimiento o del cumplimiento tardío de sus obligaciones.

directa. Actualmente, toda persona dispone de la acción de cumplimiento para exigir a la autoridad renuente a cumplir la ley o el acto, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda derivarse del incumplimiento o del cumplimiento tardío de sus obligaciones.

Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto i nteresa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la n orma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que, en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos…”.

5.4.2. De la norma cuyo cumplimiento se solicita.

La parte actora alega como mandato incumplido el decreto 1640 de 2012 en su artículo 66, específicamente lo relacionado con:

1. El Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca del Canal del Dique, Acuerdo 002 de 2008. ii) La no adopción de este acuerdo a la legislación vigente, por parte de la entidad demandada, vencido el término legal para hacerlo.

Ahora bien, de la lectura del acto presuntamente incumplido d e cara a establecer el o los articulados que alega el accionante , la sala establece que es:

de la entidad demandada, vencido el término legal para hacerlo.

Ahora bien, de la lectura del acto presuntamente incumplido d e cara a establecer el o los articulados que alega el accionante , la sala establece que es: “Artículo 66. Respecto de los Planes de Ordenación y Manejo de Cuencas. Según el estado de la ordenación de las cuencas hidrográficas13-001-33-33-012-2022-00328-00

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de su jurisdicción, la autoridad ambiental competente deberá aplicar el siguiente régimen de transición:

1. Cuencas con Plan aprobado y/o en ejecución, según lo establecido en el Decreto 1729 de 2002 . La autoridad ambiental competente revisará y ajustará el Plan conforme a lo es tablecido en el presente decreto, en un plazo de cinco (5) años, contados a partir de la publicación del presente decreto. Los estudios y resultados de los planes previamente formulados serán tenidos en cuenta durante la etapa de ajuste del respectivo Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca. ” (Subrayado fuera de texto)

5.5. CASO EN CONCRETO.

5.5.1. Hechos probados.

En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico:

 Petición6 del 3 de junio de 2021 recibida ante la Corporación

5.5.1. Hechos probados.

En el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para la resolución del problema jurídico:

 Petición6 del 3 de junio de 2021 recibida ante la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CAR el 10 de junio del mismo año, a través de la cual el actor solicitó el cumplimiento de lo establecido en el artículo 66 del Decreto 1640 de 2012.  Respuesta7 a la primera petici ón elevada, de fecha 3 de marzo de 2021 proferida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CAR, a través de la cual le absuelve al peticionario los interrogantes contentivos de su petición.  Decreto 1640 del 2 de agosto de 2012 “ Por medio del cual se reglamentan los instrumentos para la planificación, ordenación y manejo de las cuencas hidrográficas y acuíferos, y se dictan otras disposiciones"8.  Informe9 de Consulta Previa – Departamento de Bolívar, elaborado por la Corporación Autónoma Regional del Atlántico – CAR, a través del cual se manifiesta que existen algunas comunidades étnicas con las cuales no se ha surtido el trámite de consulta previa para la implementación del POMCA del Canal del Dique, entre ell as, Comunidad Negra de Barú, Consejo Comunitario de Ararca, Consejo

6 Folios 8 y 9 – 46 y 47 consecutivo “01DEMANDA.pdf” del expediente digital 7 Folios 10 – 17 consecutivo “01DEMANDA.pdf” del expediente digital 8 Folios 18 – 45 consecutivo “01DEMANDA.pdf” del expediente digital

7 Folios 10 – 17 consecutivo “01DEMANDA.pdf” del expediente digital 8 Folios 18 – 45 consecutivo “01DEMANDA.pdf” del expediente digital 9 Folios 33-80 consecutivo “15InformeConsultaPrevia.pdf” del expediente digital13-001-33-33-012-2022-00328-00

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Comunitario de Pasacaballos, Comunidad Nuevo Porvenir de Retiro Nuevo Etnia Zenú, Comunidad Negra de Matuya, Consejo Comunitario de Flamenco, Consejo Comunitario San Cristóbal Eladio Ariza.  Acuerdo 001 de 2007 “Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca Hidrográfica de la Ciénaga de Mallorquín y los Arroyos Grande y León y se dictan otras determinaciones”.10

5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico.

Aterrizando al caso en concreto, esta Corporación observa como primera medida que, se cumplen los requisitos establecidos para la procedencia de la presente acción de cumplimiento, puesto que el accionante pretende la ejecución de un a norma, que en este cas o corresponde al cumplimiento del Decreto 1640 de 2012 , específicamente en su artículo 66, frente a la cual se agotó el requisito de renuencia, teniendo en cuenta la solicitud presentada ante la entidad accion ada Corporación Autónoma Regional

del Decreto 1640 de 2012 , específicamente en su artículo 66, frente a la cual se agotó el requisito de renuencia, teniendo en cuenta la solicitud presentada ante la entidad accion ada Corporación Autónoma Regional del Atlántico en fecha 10 de junio de 2022, tal y como puede observarse de las pruebas arrimadas al proceso.

Ahora bien, de conformidad con lo esbozado por el señor Wilman Herrera Imitola en su escrito de demanda, és te pretende que la accionada de cumplimiento a la norma mencionada anteriormente, toda vez que conforme al artículo 66, corresponde a las autoridades competentes actualizar el Plan de Ordenación y Manejo de Cuencas, la cual viene aprobada por el Acuerdo 00 2 de 2008. Por tanto, las entidades competentes, conforme a la normativa acusada, cuentan con un plazo de cinco (5) años a partir de la fecha de publicación de la misma, y, que a la fecha en que fue presentada la petición, dicho término se encuentra vencido.

En ese mismo hilo argumentativo, aduce en la impugnación que, el POMCA del Canal del Dique, conforme lo afirmó la accionada, no se encuentra adoptado bajo los lineamientos exigidos por la normatividad vigente, por lo que se configura una violación a lo dispuesto en el art. 66 de la normativa presuntamente incumplida, en donde se establece como plazo máximo para el régimen de transición un período de 5 años.

10 Consecutivo “17POMCA ADOPTADO.pdf” del expediente digital13-001-33-33-012-2022-00328-00

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Versión: 03 Fecha: 03-03-2020

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Adicionalmente, como argumentos de inconformidad el accionante señala que el a quo no consideró los argumentos planteados en la demanda a través de la cual se exige una obligación de hacer por parte de la CRA quien de forma pasiva e irresponsable ha decidido no aplicar las acciones que otorga la ley cuando no se dan los acuerdos en un proceso consultivo, entre ellos el Test de Proporcionalidad, que en palabras del actor: “constituye en una herramienta que suple la voluntad de la comunidad étnica y da paso a la ejecución del POA respectivo , afirmando que el consentimiento de la comunidad consultada, no es obligatorio en todos los casos”. Para el efecto, expone que la Directiva Presidencial 10 de 2013 señala como solución “ que deben valorarse de forma plena las expectativas de las comunidades étnicas a efectos de tomar una decisión objetiva, razonable y proporcionada”; y sigue que, conforme a la Directiva Presidencial 08 del 2020 que complementó la del año 2013 se señaló expresamente que, frente a un evento en el que se haya cerrado un proceso de consulta previa por la falta de acuerdos, debe darse aplicación al test de proporcionalidad y determinación de las medidas de manejo.

En ese orden , a fin de ilustrar la temática puesta a consideración de esta

aplicación al test de proporcionalidad y determinación de las medidas de manejo.

En ese orden , a fin de ilustrar la temática puesta a consideración de esta Corporación, se permite la Sala hacer un análisis sobre lo que se entiende por Test de Proporcionalidad, remitiéndonos a la jurisprudencia emanada de la Honorable Corte constitucional C-144/2015, en la cual se define como:

“c. El test de proporcionalidad en sentido estricto , el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricció n a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses jurídicos de orden superior. En otras palabras, es a partir de este especifico modelo de test que resulta posible poner en la balanza los beneficios que una medida tiene la virtualidad de reportar y los costos que su obtención representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se e ncuentra ajustada al ordenamiento superior al propender por una relación de costo -beneficio que, en general, resulta siendo favorable a los intereses constitucionales en controversia.”

Ahora bien, la Directiva Presidencial 8 de 2020 ciertamente complementó la Directiva Presidencial 10 de 2013 en la medida en que señaló expresamente que, frente a un evento en el que se haya cerrado un proceso de consulta13-001-33-33-012-2022-00328-00

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previa por la falta de acuerdos, debe darse aplicación al test de proporcionalidad y determinación de las medidas de manejo.

Asimismo, dicha directiva define el test de proporcionalidad como un mecanismo aplicado posterior al cierre del proceso de consulta previa cuando no se lograron acuerdos entre el ejecutor del POA (Proyecto Obra o Actividad) y las comu nidades étnicas, el cual tiene por finalidad determinar las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas.

Adicionalmente, en la Directiva 08 de 2020 de Presidencia de la república, establece en su numeral 5.2, que:

“5.2. Terminado el proceso de consulta, se dará aplicación al test de proporcionalidad y determinación de medidas de manejo en los siguientes eventos (i) por falta de acuerdo en la pre consulta o consulta. ( ii) por inasistencia de las autoridades representativas, una vez agotado los procedimientos de convocatoria establecidos; (iii) por la falta de solución del conflicto de representatividad en la comunidad étnica.

El test de proporcionalidad tiene por fina lidad determinar las medidas de manejo adecuadas para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas.

Las medidas deberán estar desprovistas de arbitrariedad, fundamentadas en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad, y tom