TA BOY - 003-2018-00073-01-(26-04-2022)

DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/Por disposición legal no es factor para determinar el IBL/ El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. (…)De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. PRIMA DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/ Variación de la posición del Consejo de estado en sentencia de 25 de abril de 2019/El concejo de estado en sentencia unificadora respeta ese diseño normativo y se acoge a no tenerla en cuenta para el IBL/ El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.(…) L a tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial. Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado el tribunal de cierre de esta jurisdicción. (…) La prima de riesgo creada a favor de los

servidores del INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. (…) El Consejo de Estado, en providencia del 25 de abril de 2019, con naturaleza unificadora, varió su posición en tal sentido dándole prevalencia a un criterio de taxatividad en torno a los ingresos del trabajador a los que el legislador le otorga expresamente el carácter salarial para su reliquidación pensional, criterio que tuvo eco en este Tribunal, puesto que en providencias proferidas con posterioridad a esa fecha en las diversas Salas de Decisión se negaron las pretensiones de liquidación o reliquidación pensional de los servidores del aludido régimen especial del INPEC teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo.

NOTA DE RELATORÍA : El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍAFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [2]

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍAFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [2]

Tunja, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE: ORLANDO TOVAR BERNAL

ACCIONDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES RADICACIÓN: 150013333-003-2018-00073-01

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La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 22 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1 DEMANDA. (Fls. 2-20)1

Orlando Tovar Bernal, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante COLPENSIONES, con el ánimo de que se anulen los siguientes actos administrativos:

• Resolución GNR 368174 de 05 de diciembre de 2016

(parcial), mediante la cual resolvió el recurso de reposición

1 En la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial se excluyeron como objeto del control de legalidad las Resoluciones No. GNR 249026 del 14 de agosto de 2015 y No.

(parcial), mediante la cual resolvió el recurso de reposición

1 En la etapa de saneamiento del proceso de la audiencia inicial se excluyeron como objeto del control de legalidad las Resoluciones No. GNR 249026 del 14 de agosto de 2015 y No. GNR 95848 del 5 de abril de 2016, en tanto que no se agotó el procedimiento administrativo (fl. 136 vto).FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [3] presentado contra la Resolución No. GRN 95848 del 5 de abril de 2016, que ordenó el pago de mesada pensional.

• Resolución SUB 122668 del 11 de julio de 2017, a través de la cual negó la solicitud de reliquidación la mesada pensional.

• Resolución DIR 13765 de 25 de agosto de 2017, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación presentado en contra del anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES: i) reconocer y pagar el reajuste de su pensión de jubilación según el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, es decir, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios cuyo retiro se efectuó desde el 1 de febrero de

2016, ii) reliquidar su mesada pensional teniendo en cuenta como factores salariales: asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, primas de vacaciones, navidad y de servicios, iii) efectuar los descuentos por los nuevos factores ordenados a incorporar en aplicación del artículo 817 del E.T., iv) pagar intereses moratorios e indexación acorde con el artículo 187 del CPACA, y v) dar cumplimiento a la sentencia conforme con los artículos 188 y 192 ibidem.

Por último, solicitó condenar a COLPENSIONES en costas y gastos del proceso.

Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes:

Orlando Tovar Bernal laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario –en adelante INPECdesde el 18 de agosto de 1993 hasta 31 de enero de 2016 y acreditó un total de 22 años, 5 meses y 13 días.

El 2 de julio de 2014, solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; petición resuelta favorablemente a través de Resolución GNR 249026 de 14 deFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [4] agosto de 2015 en cuantía de $1.198.499 condicionada al retiro del

servicio; posteriormente, mediante Resolución No. 004298 de 4 de noviembre de 2015, el INPEC aceptó la renuncia a su cargo de dragoneante código 4114 grado 11, a partir del 1 de febrero de 2016.

Luego, por medio de Resolución No. GNR 95848 de 5 de abril de 2016, se ordenó al demandante el ingreso a la nómina de pensionados, a partir de 1 de febrero de 2016, con una cuantía pensional de $1.316.392; en Resolución No. 003591 del 15 de julio de ese año, el INPEC le reconoció por sus servicios prestados: bonificación de servicios, prima de servicio (7 doceavas), prima vacacional, bonificación por recreación del periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2015 al 1 de febrero de 2016 y prima de navidad (31 días).

En escrito de 11 de abril de 2016 el actor presentó recurso de reposición contra la Resolución No. GNR 95848, dado que la prestación pensional no fue liquidada con el promedio de todos los factores salariales devengados el año anterior al retiro del servicio siguiendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; ese recurso fue desatado mediante Resolución No. GNR 368174 del 5 de diciembre de 2016, reliquidandose la pensión y aumentándose en cuantía de $1.318.437 a partir del promedio de los salarios sobre los cuales había cotizado durante los últimos 10 años anteriores a su reconocimiento.

El 22 de marzo de 2017, el demandante pidió a COLPENSIONES reliquidar su pensión con los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio; petición que esa entidad despachó desfavorablemente mediante Resolución No. SUB 122668 de 11 de julio de 2017; decisión que apeló, y en Resolución No. DIR 13765 del 25 de agosto de 2017 fue confirmada íntegramente aquella decisión.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [5] Arguyó que los actos administrativos censurados están viciados de las causales de nulidad por infracción de normas en que debería fundarse y falsa motivación.

Ello, toda vez que, si bien COLPENSIONES reconoció su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 95 de la Ley 32 de 1986, régimen pensional especial de los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, no lo es menos que su liquidación omitió

la aplicación del Decreto 1045 de 1978, esto es, con todos los factores salariales percibidos el año anterior al retiro del servicio, entre estos, las primas de riesgo y de servicios las cuales devengó regular y periódicamente como contraprestación del servicio, circunstancia que ha prevalecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado para desatar favorablemente litigios pensionales en aplicación de ese régimen pensional especial; el proceder de la esa entidad transgrede mandatos constitucionales atinentes a los fines esenciales del Estado, supremacía de la Constitución, a la igualdad de trato, al trabajo, y a la seguridad social.

E, insistió que los servidores del INPEC que ingresaron a ese Instituto antes del 28 de julio de 2003, como en el caso del actor, no son destinatarios de la Ley 100 de 1993, sino del aludido régimen pensional especial consagrado en esa ley de 1986 cuya liquidación pensional debe atender los parámetros pretendidos en la demanda.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 136-143)

En audiencia inicial realizada el 22 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja emitió sentencia de primera instancia en la que resolvió:

“PRIMERO. - Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de las Resoluciones i) GNR

368174 de 05 de diciembre de 2016; ii) SUB 122668 de 11 de julio de 2017; y iii) DIR 13765 de 25 de agosto de 2017, a través de las cuales COLPENSIONES negó la reliquidación pensional solicitada por el demandante.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [6] TERCERO. - Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones a:

A) RELIQUIDAR la pensión de jubilación del señor ORLANDO TOVAR BERNAL identificado con C.C. 11.521.114 expedida en Pacho, incluyendo como factor salarial el 75% de los siguientes factores salariales, devengados el último año de prestación de servicios: i) asignación básica; ii) prima de riesgo; iii) prima de navidad; iv) bonificación de servicios; v) prima de servicios; y vi) prima de vacaciones.

B) PAGAR al señor ORLANDO TOVAR BERNAL la diferencia entre las sumas que percibió como mesada pensional y las que legalmente le correspondían desde el 01 de febrero de 2016, fecha a partir de la cual demostró el retiro definitivo del servicio. Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula:

R= Rh x Índice Final Índice Inicial

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.

CUARTO.- La Administradora Colombiana de Pensiones deberá

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta.

CUARTO.- La Administradora Colombiana de Pensiones deberá DESCONTAR de las anteriores sumas los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó al señor ORLANDO TOVAR BERNAL en el porcentaje que le correspondía como empleado según la Ley vigente para cuando se efectúo el pago, mes a mes para cada uno de los aportes durante los últimos cinco (5) años de su vida laboral, comprendido entre el 01 de febrero de 2011 y 31 de enero de 2016 por prescripción extintiva, siempre y cuando sobre estos no se hayan efectuado la deducción legal para el Sistema General de Salud y Pensiones.

El monto máximo en caso del demandante no podrá superar el valor de la condena a su favor.

En lo que respecta a los aportes a cargo de la entidad empleadora, la Administradora Colombiana de Pensiones puede cobrarlos a través del procedimiento administrativo de cobro que regula el Estatuto Tributario, según el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.

Tales montos deberán ser actualizados conforme al IPC a fin de remediar su giro devaluado.

QUINTO. - La presente sentencia deberá ser cumplida en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [7] SEXTO. - NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.”

Radicación: 003-2018-00073-01

Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [7] SEXTO. - NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.”

Al respecto, el a –quo fijó como problema jurídico “determinar si la pensión de vejez del señor ORLANDO TOVAR BERNAL debe reliquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen pensional especial previsto para los funcionarios del INPEC en la Ley 32 de 1986”.

Al descender al caso de marras, indicó que, en lo concerniente a la liquidación pensional, debe atenderse las Leyes 4 de 1966 y 32 de 1986, así como, el Decreto 3135 de 1968, es decir, teniendo en cuenta el equivalente al 75 % del promedio devengado durante el último año de servicio y en observancia de los factores salariales del Decreto 1045 de 1975 con exclusión de lo regulado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994; a la postre, precisó que, según los medios de prueba, el demandante devengó durante ese año comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 31 de enero de 2016, lo siguiente: i) asignación básica; ii) prima de riesgo; iii) subsidio unidad familiar; iv) bonificación de recreación; v) prima de navidad; vi) prima capacitación dragoneante; vii) bonificación de servicios; viii) prima de servicios (7 doceavas); y ix) prima vacacional.

Sobre dichos factores, especificó que la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación de servicios devengados están expresamente consagrados en el

vacacional.

Sobre dichos factores, especificó que la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación de servicios devengados están expresamente consagrados en el artículo 45 del aludido Decreto 1045 de 1978, por ende, son factores salariales a tener en cuenta por COLPENSIONES. Frente a la prima de riesgo, señaló que, a pesar que el Decreto 446 de 1994 no le otorga la condición salarial para la reliquidación pensional, no lo es menos que, según jurisprudencia de este Tribunal sí tiene tal connotación; y en lo relativo a la "prima capacitación dragoneante" y el “subsidio unidad familiar”, no se asumen como factores salariales siguiendo lo reglado en el artículo 6 del Decreto 446 de 1994.

Y como quiera que aquella normatividad fue transgredida por COLPENSIONES al expedir los actos administrativos censurados, era dable declarar su nulidad y ordenar la reliquidación pensional demandada con las precisiones hechas previamente.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [8] De igual modo, el a-quo ordenó pagar las diferencias pensionales causadas las cuales deben indexarse acorde con el inciso final del artículo 187 del CPACA, que los descuentos a efectuar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena deben realizarse mes a

mes durante los últimos 5 años laborados por el actor, siempre que durante el vínculo laboral no se hayan efectuado en el porcentaje que a le correspondía según la Ley vigente para cuando se efectúo el pago, debiéndose actualizar las sumas con fundamento en el IPC en aras de remediar el giro devaluado, sin perjuicio de que el valor a descontar por tal concepto no supere la condena.

En torno a la prescripción trienal del derecho, estimó que no está llamada a prosperar, si se tiene en cuenta que la pensión del demandante fue reconocida mediante Resolución No. GNR 249026 de 14 de agosto de 2015, condicionando su pago a la demostración del retiro definitivo del servicio; el pago de la pensión se hizo efectivo a partir del 1 de febrero de 2016 al cumplirse tal condición según la Resolución GNR 95848 de 5 de abril de 2016 (sic); la solicitud de reliquidación pensional se hizo el 22 de marzo de 2017 y la demanda fue radicada el 30 de mayo de 2018.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 145-153)

COLPENSIONES interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión para que se revocara en su totalidad. Fundó su alzada en los siguientes argumentos:

Sostuvo que, en contraste a lo ordenado por el a-quo, no es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por actividad de alto riesgo prevista en la Ley 32 de 1986, tomando el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación del servicio.

Ello, pues, aunque el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto

el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación del servicio.

Ello, pues, aunque el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, y que la Circular 001 de 2012 de esa entidad permite liquidar su pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no lo es menos que existe un vacío en esa normativa especial en lo que atañe a la forma de liquidación pensional, porFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [9] ende, era dable aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, máxime cuando la fecha de status pensional del actor se concretó en vigencia de la Ley 100 de 1993 -11 de julio de 2011-, y que las disposiciones de este precepto están llamadas a hacerlo, ello además, ya que según el artículo 279 ibidem, los servidores del INPEC no fueron excluidos de aquella ley, esa disposición unificó las condiciones del Sistema de la Seguridad Social en pensiones de los regímenes existentes en el sector público y privado, estableció sus principios rectores, buscó la progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales y su Acto Legislativo 01 de 2005 se orientó a eliminar regímenes especiales y exceptuados, con las salvedades respectivas.

De otra parte, apuntó que la condena impuesta por el a-quo se aparta de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia

01 de 2005 se orientó a eliminar regímenes especiales y exceptuados, con las salvedades respectivas.

De otra parte, apuntó que la condena impuesta por el a-quo se aparta de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 ratificada en sentencias SU-230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017 en las que se arguyó que el régimen de transición favorece los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, más no el Ingreso Base de Liquidación -IBLde sus beneficiarios, pues debe tomarse como base los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón de que el legislador "restringió las reglas del IBL" con el fin de evitar la violación de los principios que rigen la seguridad social como universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad; pronunciamientos que al proferirse en control abstracto de constitucionalidad son de obligatorio cumplimiento para los jueces de la República.

Así mismo que no puede tenerse como factor salarial la prima de riesgo, pues si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que debía acogerse como factor salarial, también lo que dentro del expediente no se acredita que el actor lo haya devengado en el último año de servicios, de manera que de reconocerlo causaría un detrimento patrimonial a la Entidad y afectaría la sostenibilidad financiera de la misma.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Parte demandante. (Fls. 184-187) Solicitó que se confirme el fallo impugnado, retomando los argumentos del concepto de violación planteado en el escrito introductorio.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [10] Parte demandada (fls. 188-192) Retomó los argumentos de su recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

PROBLEMA JURÍDICO.

1.1. Tesis del juez de primera instancia.

El actor es beneficiario del régimen pensional especial para los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria previsto en la Ley 32 de 1986, ya que ingresó a esa entidad con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, en observancia a lo señalado en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005; que en ese régimen

especial, la pensión de jubilación se liquida con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicio y con los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme con la Ley 4 de 1966 y el Decreto 3135 de 1968, y tomando como factores: asignación básica, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo. Frente a esta última prima, acotó que, pese a que el Decreto 446 de 1994, no le otorga carácter salarial, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de este Tribunal ha previsto su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios de ese régimen y que fue devengada por el actor en su último año de servicios.

1.2. Tesis de la apelación.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [11]

COLPENSIONES disiente del fallo apelado, pues aunque el accionante resulta favorecido por ese régimen pensional especial, como lo determinó el a-quo, lo cierto es que en cuanto al periodo y los factores salariales para su reliquidación pensional debe atenderse lo reglado en Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, ante el vacío normativo existente en ese régimen especial,

así mismo, dada la importancia de esa ley como base del Sistema de Seguridad Social Integral, de igual forma, porque el Acto Legislativo 01 de 2005, eliminó los regímenes especiales, y porque en tratándose a normatividad que hace parte del régimen de transición anterior a la Ley 100 de 1993, como la Ley 32 de 1986, la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado apuntan a establecer que el IBL pensional atiende lo dispuesto en aquella ley y su decreto reglamentario. Y que debe excluirse la prima de riesgo como factor salarial de la reliquidación pensional ordenada porque no se acreditó que el actor lo haya devengado en el último año de prestación de servicios.

1.3. Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo con las tesis expuestas, corresponde a la Sala de Decisión establecer si el accionante, al ser beneficiario del régimen pensional especial de los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria previsto en la Ley 32 de 1986, su pensión debe reliquidarse teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, entre ellos, la prima de riesgo la cual tiene carácter salarial conforme con jurisprudencia del Consejo de Estado y este Tribunal, al devengarse periódica y habitualmente como contraprestación del servicio como en el caso del actor, tal como lo determinó el a-quo, o si en aplicación de ese régimen pensional especial, dicha reliquidación debe acoger el periodo y los factores

salariales contenidos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto 1158 de 1994, dado el vacío en esos aspectos en la norma de 1986, en razón al alcance de esta normatividad en el Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que eliminó regímenes especiales y porque el IBL pensional de tal régimen especial que hacen parte del régimen de transición de la Ley 100, debe acatar esa normatividad según jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa; y que la prima de riesgo debe excluirse de la reliquidación, en tanto que no fue devengada por el actor, como lo asegura la entidad apelante.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [12]

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:

 Orlando Tovar Bernal nació el 15 de diciembre de 1971 y prestó sus servicios como dragoneante del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 hasta 31 de enero de 2016 (CD fl. 86A; fl. 59).

 A través de Resolución GNR 249026 de 14 de agosto de 2015 , COLPENSIONES reconoció pensión de vejez al actor en cuantía de $1.198.499, condicionando su pago hasta que demostrara el retiro

del servicio. Allí se indicó que se dio aplicación al artículo 96 de la Ley 32 de 1986; en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005; el reconocimiento se hizo con el 75% de su ingreso teniendo en cuenta como IBL, tasa de reemplazo en ese porcentaje y factores salariales según lo consagrado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en acatamiento a lo previsto en jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional (fls. 21-24).

 Por medio de Resolución No. 004298 del 4 de noviembre de 2015, el INPEC aceptó la renuncia del actor quien se desempeñaba como dragoneante Código 4114 Grado 1 del Establecimiento Penitenciario de Chiquinquirá a partir del 1 de febrero de 2016 (fl. 25).

 Mediante Resolución GNR 95848 de 5 de abril de 2016 , COLPENSIONES reliquidó la pensión de vejez del demandante en $1.316.392, por la inclusión de nuevos periodos laborados, manteniendo el aludido régimen del reconocimiento y criterios de liquidación, tasa de reemplazo y factores salariales (fls. 26-29).

 En Resolución No. 3591 del 15 de julio de 2016 el director del INPEC reconoció al demandante liquidación definitiva de prestaciones sociales, entre estos, bonificación de servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y reajuste, bonificación por recreación, prima de navidad, reajuste a la prima de riesgo (30%),FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01

de servicios, prima de vacaciones y reajuste, bonificación por recreación, prima de navidad, reajuste a la prima de riesgo (30%),FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 003-2018-00073-01 Orlando Tovar Bernal Vs. COLPENSIONES [13] reajuste subsidio de unidad familiar (7%) y reajuste prima de capacitación realizándose los respectivos descuentos para aportes de seguridad social, parafiscales e interés causados (fls. 30-31).

 A través de Resolución GNR 368174 de 5 de diciembre de 2016, COLPENSIONES rechazó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución GNR95848 del 5 de abril de 2016 y reliquidó la pensión de vejez del demandante con la inclusión de nuevos periodos laborados manteniendo el régimen especial de reconocimiento del artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y liquidación de con las reglas fijadas en los artículos 18, 19 y 21 la Ley 100 de 1993 y decreto 1158 de 1994, excluyéndose la liquidación conforme con los factores devengados en el último año de prestación de servicio en una cuantía de $1.318.437 efectiva a partir del 1 de febrero de 2016 (fls. 33-36).

 El 22 de marzo de 2017 el accionante solicitó a COLPENSIONES el reajuste de su pensión, en los términos de las leyes 4 de 1966, y 32 de 1986 y Decreto 1045 de 1978, es decir, teniendo en cuenta todos los factores salariales certificados por el nominador (fls. 37-41).

 En Resolución SUB 122668 del 11 de julio de 2017

teniendo en cuenta todos los factores salariales certificados por el nominador (fls. 37-41).

 En Resolución SUB 122668 del 11 de julio de 2017 COLPENSIONES negó la anterior solicitud de reajuste pensional retomando las motivaciones expuestas la Resolución GNR 368174 (fls. 43-45).

 Contra aquella la anterior decisión el demandante presentó recurso de apelación en aras de que se reliquide teniendo en cuenta todos los factores salariales certificados por el nominador (fls. 4652).

 Por medio de Resolución DIR 13765 de 25 de agosto de 2017 COLPENSIONES confirmó la negativa a reajustar la pensión del actor con todos los factores salariales certificados por el nominador, pues el régimen pensional especial de la Ley 32 de 1998, al hacer parte del régimen de transición su IBL se atiene a lo norma