TA BOY - 11001-03-25-000-2003-00393-01-(28-04-2022)

1 PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIOS RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / Cumplimiento de requisitos para pensión e inclusión en la nómina de pensionados como causal de retiro del servicio / No es aplicable para quienes adquirieron el status pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 quienes pueden seguir laborando hasta el cumplimiento de edad de retiro forzoso / A quienes adquirieron status pensional después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 les es aplicable el retiro por cumplimiento de requisitos para pensión. Al evidenciar dos posturas disímiles entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el estudio del caso concreto, esta Sala adoptara la postura fijada por la Sección A, tomando en consideración que la calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostenta la demandante impone a la administración preservar las tres condiciones que integran su estructura, esto es: tiempo de cotización, edad y quantum o monto de la pensión. Sin pasar por alto que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), la demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionada, pues esto ocurrió el 6 de octubre de 2013, fecha en que cumplió 55 años de edad. Así mismo, porque no existió solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional. (…) A dvierte la Sala que en el presente

asunto no se discute si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la luz de lo planteado en el recurso de apelación, se debe establecer si pese a que la actora es beneficiaria de dicho régimen, es dable aplicar la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación y la ingresó a la nómina de pensionados. En ese sentido, avizora la Sala que la postura de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, señala que “la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley -29 de enero de 2003- . A contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro” . En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demandante adquirió el status de pensionada el 06 de octubre de 2013 (fl. 13), esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la disposición relacionada con la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3 de su artículo 9 le es válidamente aplicable y por ende, se excluye la aplicación

del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique el desconocimiento del régimen de transición, en lo referente a la edad, tiempo de cotización y monto de la pensión.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISION No. 6

MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)2

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MYRIAM AMANDA MARTÍNEZ CRUZ

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

RADICACIÓN No: 150013333002201700001-01

https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?gui d=150013333002201700001011500123 ASUNTO A RESOLVER Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el 25 de marzo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en el que se accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por Myriam Amanda Martínez Cruz contra Superintendencia de Notariado y Registro.

I. ANTECEDENTES

1.1.- La Demanda

1. Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, solicitó que se declare nula la Resolución No. 5855 del 02 de junio de 2016, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, por medio de la cual se le retiró del servicio, como consecuencia de ello, se ordene su reintegro laboral en el cargo que venía desempeñando en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores Boyacá, en igual o mejores condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación, que la entidad demandada pague los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, que efectúe el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones dejados de realizar entre la fecha desvinculación, y que todas y cada una de las sumas adeudadas sean indexadas.

2. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que la señora Myriam Amanda Martínez Cruz prestó sus servicios en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Miraflores - Boyacá, hasta el día 01 de3 septiembre del año 2016, siendo su último cargo el de Auxiliar Administrativa

Grado 13.

3. Que mediante Resolución GNR 145390 del 18 de mayo de 2016, la Administradora Colombiana De Pensiones - COLPENSIONES reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a la señora Myriam Amanda Martínez Cruz e indicó en dicha resolución que la prestación económica ingresaría a la nómina de pensionados una vez se acreditara el retiro definitivo del servicio público. En esta resolución, se señaló que la demandante es

Martínez Cruz e indicó en dicha resolución que la prestación económica ingresaría a la nómina de pensionados una vez se acreditara el retiro definitivo del servicio público. En esta resolución, se señaló que la demandante es beneficiaría del régimen de transición pensional que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es el 29 de julio de 2005, contaba con 750 semanas cotizadas.

4. Que mediante Resolución No. 5855 del 02 de junio de 2016 el Superintendente de Notariado y Registro resolvió retirar del servicio a la señora Myriam Amanda Martínez Cruz a partir del día 01 de septiembre de 2016, en razón al reconocimiento de la pensión de vejez.

5. Que el 19 de septiembre de 2016 la demandante presentó petición solicitando al Superintendente de Notariado y Registro que le permitiera continuar vinculada laboralmente hasta la edad de retiro forzoso, solicitud que fue negada mediante oficio del 26 de septiembre de 2016 (fl. 3-10).

1.2.- La Providencia Impugnada

6. Se trata de la sentencia proferida el 25 de marzo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.

7. Como fundamento de dicha determinación, la Juez A quo , realizó un análisis del régimen pensional aplicable al caso, señalando que como quiera que

la demandante nació el 6 de octubre de 1958, contaba con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de esta ley, que para el caso del demandante remite a la Ley 33 de 1985.

8. Así mismo, señaló que al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, la demandante completó más de las 750 semanas exigidas por el parágrafo transitorio 4° de esta norma a la fecha de su entrada en vigencia para continuar con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.4

9. Seguidamente, refirió jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que la causal de retiro del servicio dispuesta en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 no opera i) frente a los trabajadores que reunieron los requisitos para la pensión antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, así su reconocimiento se efectué después de su vigencia y; ii) frente a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

10. Conforme a lo anterior, adujo que al encontrarse la demandante cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no le resultaba aplicable la causal de retiro del servicio establecida en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley

797 de 2003, por tanto, podía continuar en el servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso y obtener la liquidación de su mesada pensional con lo devengado hasta la fecha de retiro forzoso, razón por la cual, encontró desvirtuada la legalidad de la Resolución No. 5855 del 2 de junio de 2016.

11. A su vez, sostuvo que el artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva del poder público contempla la edad de retiro forzoso a los 65 años y teniendo en cuenta que la demandante aún no cumplía esa edad, ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba para la fecha de desvinculación dispuesta en la Resolución 5855 del 2 de junio de 2016 o a otro cargo de igual o superior categoría. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en los dos últimos incisos del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 ante una eventual imposibilidad de cumplir la orden de reintegro.

12. Adicionalmente, ordenó que la entidad demandada procediera al reconocimiento y pago a la demandante de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que correspondan al cargo que venía desempeñado la demandante, desde el 1° de septiembre de 2016 (fecha de su retiro) hasta la fecha en que se produzca su reintegro (sin perjuicio de lo establecido en el inciso 6° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011), descontando de dicha suma las

mesadas pensiónales pagadas a la accionante, las cuales deberían ser reintegradas a la Administradora Colombiana de Pensiones; también ordenó a la demandada efectuar los aportes a pensión que la ley le ordena, así como descontar de las sumas reconocidas a la accionante, los aportes para pensión que corresponden a la trabajadora durante al periodo comprendido entre su retiro del servicio y hasta cuando se materialice su reintegro, a efectos de efectuar las correspondientes cotizaciones.5

13. Ahora bien, en cuanto a la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada la declaró no probada teniendo en cuenta que la demandante fue retirada del servicio el 1º de septiembre de 2016 y la demanda fue presentada el 11 de enero de 2017, esto es, dentro de los tres años previstos en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 (fls. 281288)

1.3.- El Recurso de Apelación

14. Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte demandada la impugnó oportunamente solicitando se revoque, bajo los siguientes

argumentos:

15. Señaló que la Juez A-quo no consideró que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 morigeró y precisó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de que no se estimara que por el hecho del régimen de transición se crearon desequilibrios o situaciones de beneficios que no correspondían con los principios de la Ley 100 y mucho menos a la Constitución

Política.

16. Adujo que actualmente no puede estimarse que por cuenta de ser aplicable el régimen de transición sean inaplicables las causales de retiro previstas en la Ley 797 de 2003, por tanto, sostuvo que aunque la demandante es beneficiaria del régimen de transición, ello no comporta la inaplicación del parágrafo 3 del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que dispone como causal de retiro del servicio de los

empleados de carrera haber obtenido la pensión de jubilación, toda vez que, el IBL que no puede liquidarse o aplicarse de manera poco razonable a voluntad del destinatario de la pensión, pues una vez obtenido el derecho en vigencia del régimen más favorable, no existe forma de modificar o mejorar la pensión, precisamente porque el IBL se sujeta, en todos los casos, a la primera subregla contenida en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

17. En ese sentido, señaló que el acto administrativo demandado se ajustó a la legalidad porque el reconocimiento de la pensión de la demandante y su efectiva comunicación, abrieron la vía de aplicar la Ley 797 de 2003, tanto más si se considera que la accionante ingresó a la nómina de pensionados. Es así que, en su criterio, a la demandante no le era aplicable el beneficio de estabilidad laboral hasta la edad de retiro forzoso, pues adquirió el estatus de pensionada en vigencia de la6

Ley 797 de 2003 y fue incluida en la nómina de pensionados en el mes

inmediatamente siguiente (documento 01ApelacionFalloDemandada CD fl. 292). 1.4.- Alegatos de Conclusión parte demandada

18. La apoderada de la parte demandada reiteró la solicitud de revocar el fallo de primera instancia señalando que dio cumplimiento a las normas vigentes sobre la materia, además, que la demandante reunía los requisitos para pensionarse, razón por la cual COLPENSIONES le reconoció la prestación e indicó que ingresaría a nómina de pensionados mediante Resolución GNR 145390 de 2016. En lo demás, reiteró los argumentos de la apelación (fls. 305-306). 1.5.- Alegatos de Conclusión parte demandante

19. El apoderado de la parte demandante solicita que se confirme el fallo apelado, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

20. Que el recurso de apelación no se refiere al problema jurídico planteado por el juez de primera instancia ya que refiere los parámetros para liquidar el IBL de las personas que obtienen su derecho pensional bajo el régimen de transición, pasando por alto las consecuencias laborales que trajo para la demandante el retiro de su cargo sin haber cumplido la edad de retiro forzoso, conforme lo dispuso el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

21. Que la demandante ya había concretado la pertenencia al régimen de transición antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la cual, se debe obedecer lo estipulado en la Ley 100 de 1993, además porque es la norma más favorable.

22. Que al declararse la nulidad del acto administrativo de retiro del cargo, la demandante gozaría de la prerrogativa legal para diferir el goce de su pensión hasta la edad de retiro forzoso y a su vez, le permitiría percibir un salario que de por sí sería superior no sólo al monto de su pensión actual, sino que sería superior al percibido antes de que fuera retirada del servicio.

23. Reiteró que el problema jurídico resuelto en primera instancia trata temas diferentes al de liquidar el ingreso base de liquidación, por lo cual, no es aplicable lo estipulado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (fls. 308-309).7

1.6.- Concepto del Ministerio Público

24. Se deja Constancia que el Ministerio Publico no se pronunció en el proceso de la referencian (fl. 310).

II. CONSIDERACIONES

2.1.- Problema Jurídico

25. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, la Sala determinará si para el retiro del servicio de la señora Myriam Amanda Martínez Cruz resulta aplicable lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que considera justa causa para dar por terminado la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación y que sea incluida en nómina, o si por el contrario, le asistía derecho a la demandante a permanecer en su cargo que desempeñaba en la entidad demandada una vez efectuado el

reconocimiento de su pensión de jubilación y hasta la edad de retiro forzoso de conformidad con el paragrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. 2.2.– Marco normativo y jurisprudencial

26. El artículo 150 de la Ley 100 de 1993 sobre el derecho de los servidores públicos a permanecer en ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, pese a habérsele reconocido pensión de vejez, estipuló lo siguiente:

“ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

27. Por su parte, la Ley 797 de 2003 “ Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, en su artículo 1º modificó lo relativo al campo de aplicación del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, así:8 “ARTÍCULO 1o. El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general”.

28. A su vez, el artículo 9 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 relativo a los requisitos para obtener la Pensión de Vejez, en su parágrafo 3º estableció como causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez, así: “(…) Parágrafo 3°.- Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. (negrilla fuera de texto).

29. La constitucionalidad de la disposición transcrita fue estudiada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 2003, en la cual declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Lo anterior, teniendo en cuenta que, a juicio de la Corte, no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos.

30. Ahora bien, respecto a la aplicabilidad de la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a quienes pertenecen al9 régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posible vulneración al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado en sentencia

proferida por la Sección Segunda1 en el año 2005 dentro del medio de control de nulidad en la que denegó la pretensión de nulidad del Acuerdo No. 1911 del 16 de julio de 2003, “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sostuvo que si bien el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 consagraba que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, ello no impedía que el legislador reformara tal disposición radicando en cabeza de la administración la facultad de retirar en forma unilateral al empleado o funcionario que haya cumplido los requisitos de jubilación, tenga reconocida la pensión correspondiente y haya sido incluido en nómina para el pago de las mesadas correspondientes, así mismo concluyó que: “En criterio de la Sala el acuerdo impugnado es también aplicable a los servidores judiciales que pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues esta norma, en su inciso segundo, previó que a las personas que cumplan las condiciones del régimen de transición se les aplicará el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio

o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, pero las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993”.

31. Posteriormente, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado2 estudió si el demandante a quien la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 4513 del 22 de marzo de 2002 le reconoció su derecho pensional con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

32. Así, al dilucidar el problema jurídico, el Consejo de Estado mencionó que en cuanto al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de jubilación,

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00393-01(4773-03). Veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco

(2005). 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07). Cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).10 procedía a definir la situación particular del demandante, rectificando en lo pertinente la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en providencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 4773-03.

33. De esta forma, al estudiar el caso concreto señaló que el derecho pensional del actor se concretó el 1° de enero de 1999, por tanto, se encontraba inmerso dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100, “suponía además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993 acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política”.

34. Seguidamente precisó que conforme al artículo 1º de la Ley 797 de 2003, las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, “para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-,

hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados (…)”. En razón a ello, adujo que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto, a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía. Por lo tanto, concluyó que debía anularse el acto administrativo demandado por medio de la cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba el actor con la entidad demandada.

35. De acuerdo a lo anterior, de manera pacífica la jurisprudencia subsiguiente del Consejo de Estado3, en aquellos casos en los cuales la parte actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y se encuentra inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha sostenido que no puede aplicarse lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para retirarla del servicio, ya que resulta aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

3 Entre otras: -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05467-02(2310-07). Dos (2) de diciembre de dos

mil diez (2010). -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Radicación número: 76001-23-31-000-2004-03659 01(2166-09). Seis (6) de julio de dos mil once (2011) . -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. Radicación número: 68001-23-31-000-2004-03044-01(2504-11).

Veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).11

36. No obstante, en recientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se evidencia que no coincide la postura de sus Subsecciones, relativa a la aplicabilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los cuales a la parte actora le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pero cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.

37. En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 30 de septiembre de 2021 4, en un caso de similares contornos al ahora estudiado, confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó reintegrar

al demandante al cargo que desempeñaba o uno de superior categoría, así como los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que fuera reintegrado. En el caso concreto, el actor laboraba como instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, entidad que en el año 2016 ordenó el retiro del servicio atendiendo procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, toda vez que el actor cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez en el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003.

38. En la mencionada providencia, la Sección B adujo que en atención a la tesis que revaluó el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se supedita al respeto del derecho de transición, lo que conlleva a que el empleado no puede ser obligado a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Adicionalmente sostuvo: “Así lo confirmó la Sala Plena de esta Corporación al establecer que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia, así hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez antes del 23 de enero de 2003 o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que le asiste.

(…) Significa lo anterior, que el derecho consolidado el señor Fernando Antonio

hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez antes del 23 de enero de 2003 o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que le asiste.

(…) Significa lo anterior, que el derecho consolidado el señor Fernando Antonio López Jiménez supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00900-01(5827-18). Treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).12 quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política”. (Negrilla fuera de texto).

39. Contrario sensu,