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RETIROS DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DE LA DIRECCIÓN GENERAL Y POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Noción, características y diferencias.

El retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General. es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de la institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar a los miembros de la Fuerza Pública; dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del

servicio público y, por tanto, del interés general; y (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro. Por su parte, el retiro por llamamiento a calificar servicios goza de las siguientes características: (i) la Institución emite un acto administrativo basado en una atribución legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa y no puede equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución; (ii) esta facultad sólo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa; (iii) la cesación del servicio por esta causa se considera una situación en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia, culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios en actividad; (iv) el retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar a la reserva; (v) existe la posibilidad de que el uniformado retirado sea reincorporado por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como agregado en el extranjero; y (vi) es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del personal de la fuerza pública y una manera común de terminar

la carrera dentro de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos. De manera particular, se tiene que en el caso del llamamiento a calificar servicios, no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Para la Sala, emerge como una considerable importancia que el Juez Administrativo proceda a identificar las diferencias entre una y otra modalidad de retiro del servicio activo de los miembros de la fuerza pública y Policía Nacional, para así, proceder a efectuar el estudio de legalidad de los actos de desvinculación, dependiendo el caso en concreto.

RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL - No puede convertirse en una medida expedita y arbitraria de desvinculación.

Partiendo de los parámetros que anteceden, y matizando la evolución jurisprudencial que con respecto al caso bajo estudio se han ocupado los Órganos de Cierre, la H. CorteConstitucional emitió la Sentencia de Unificación SU-172 de 2015, donde se ocupó de efectuar la revisión de la sentencia del 3 de julio de 2013, dictada en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela promovida por Fernando Cristancho Ariza contra la Subsección "C" de la Sección Segunda del

efectuar la revisión de la sentencia del 3 de julio de 2013, dictada en segunda instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela promovida por Fernando Cristancho Ariza contra la Subsección "C" de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala Especial Transitoria de Decisión, de esa misma Corporación. Al interior del pronunciamiento referido, la Alta Corporación se ocupó de abordar el tema, y unificar la Jurisprudencia Constitucional en relación con la facultad discrecional del Gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, partiendo del supuesto que dicha potestad se presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley. Hizo referencia además, a que los actos discrecionales están sometidos al control jurisdiccional, debido a que no pueden contrariar la Constitución ni la ley, y a que, en todo caso, es necesario diferenciar tal facultad de la arbitrariedad, y que si bien, las diversas normas que han consagrado la facultad discrecional han sido respaldadas por la Carta Política, en la medida en que se entienda que no se trata de atribuciones arbitrarias, para la Corte Constitucional la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y, en el caso de los miembros de la Policía

Nacional, es verificable a través i) de los procedimientos previos de evaluación y i¡) de las acciones judiciales de defensa correspondientes. Del examen anterior, finiquitó la Corte Constitucional que los actos de retiro discrecional en ningún caso pueden ser arbitrarios, deben estar sustentados, cumplir las exigencias de racionabilidad y razonabilidad, y guardar proporcionalidad entre las consecuencias que generan y los fines constitucionales que persiguen, y recalcó, que si bien múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado expresan que los actos de retiro no son susceptibles de motivación, los mismos deben ser expedidos cumpliendo las exigencias legales y constitucionales respectivas, de las cuales la principal es la verificación del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación correspondiente. (…) Al tenor de lo expuesto, no queda duda a esta Sala de Decisión que la respuesta al problema jurídico tiene que ser positiva, en el sentido que en la forma como lo alega el apelante en su alzada y aún desde el momento de formulación de los argumentos que componen el líbelo introductorio, no solo es posible sino que emerge como necesario que el Juez Contencioso Administrativo evalúe los antecedentes concomitantes al retiro del actor que se encuentran contenidos en su hoja de vida, empero, para que proceda la declaratoria de nulidad del acto de retiro, es necesario que se verifique que la salida del actor no estuvo fundada o no concuerda con el mejoramiento del servicio deprecado por la Administración al momento de su expedición. Por lo anterior, en vista que al resultar

la hoja de vida y los antecedentes laborales como un valioso insumo al momento de calificar al personal adscrito a la Fuerza Pública y Policía Nacional en primer orden, por parte de las Juntas de Evaluación, y en segundo lugar, por la Jurisdicción competente para controlar las decisiones de la Administración, corresponde determinar, en primer lugar, la relevancia de la clasificación dada al actor en su calificación, en conjunto con sus antecedentes laborales. Así, el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, establece la manera como se califica el desempeño de los uniformados, así: (…) Analizada la hoja de vida del actor aportada en copia auténtica por la entidad accionada, se corrobora que para el 2004, calenda anterior a su retiro, su resultado en las evaluaciones de desempeño fue SUPERIOR, obteniendo un puntaje final de 1200 puntos, es decir que según la normatividad expuesta, ha superado los resultados esperados y consigue actividades o hechos sobresalientes, lo que le ameritaba "... ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional y si se remonta al año inmediatamente anterior (2003), el señor Amaya Flórez obtuvo una calificación final equivalente a 1237 puntos, es decir, con desempeño EXCEPCIONAL, la más alta que un oficial adscrito a la Policía Nacional puede obtener en cumplimiento del servicio. Aunado a lo anterior, se suman las anotaciones que reposan en su folio de vida -Formulario 3-FVdel año de evaluación 2004, justo antes

de su retiro, que conforme al "Extracto de Hoja de Vida" visible a folio 21, tuvo lugar el14 de marzo de 2005, del cual se destacan las siguientes anotaciones: (…) Ante el panorama que se refleja de la trayectoria profesional del actor, se pregunta la Sala sí partiendo del estudio de los antecedentes laborales del actor, la medida discrecional de retiro fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, partiendo del supuesto que la pluricitada facultad discrecional emerge como un instituto adecuado a fin de lograr la consecución de los cometidos estatales a cargo de la Policía Nacional para la convivencia y la efectividad de los derechos. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad debe tener como límite los derechos fundamentales y el interés general del buen servicio público, en vista que la discrecionalidad se ejerce dentro de la corteza del Estado Social de derecho, no por fuera de ella. Bajo la perspectiva anterior, no puede perderse de vista que con base a lo dispuesto el artículo 36 del C.C.A., norma aplicable al caso concreto por ser la vigente a la fecha de expedición del acto acusado, "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa". Con base en la norma trascrita, cabe indagar si el retiro del actor es una medida adecuada al cumplimiento de la finalidad constitucional en cabeza de la Institución Policial, esto es, al mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz", así mismo, corresponde determinar si la decisión de retiro tiene relación proporcional con los hechos que le sirvieron de causa, es decir, con la hoja de vida y los antecedentes laborales del actor. (…)Volviendo al caso de marras, y luego del minucioso estudio efectuado por la Sala de la hoja de vida del actor, en especial a los últimos años de servicio, no queda duda a la Corporación que aquel no era un servidor promedio, de aquellos que obtienen simplemente los resultados esperados dentro de los procesos asignados, por el contrario, según el alcance dado a la clasificación "SUPERIOR" en la escala de medición, reglado de manera objetiva en el artículo 42 del Decreto 1800 de 2000, el demandante, además de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza actividades o hechos sobresalientes, lo que ameritaba "ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos... (…).Corolario con lo anterior, para esta instancia, sin la presencia de un hecho o circunstancia sobreviviente de suma gravedad, resulta un contrasentido, inverso a la máxima del administrador coherente, que habiendo el demandante desempeñado su labor, en primer lugar con "resultados esperados" y en segundo, "realizado actividades o hechos sobresalientes", deba ser removido de la institución para el "mejoramiento del servicio", razón por la cual debe advertirse la revocatoria de la

sentencia de primer grado, y en consecuencia, la procedencia de la declaratoria de nulidad parcial del acto acusado, al destruirse la presunción de legalidad que lo reviste por encontrarse viciado por desviación de poder, al no demostrarse que el retiro del demandante haya acaecido por mejora del servicio público. …. En conclusión, atendiendo todo lo expuesto y especialmente con base en la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema relacionado con el retiro del servicio por la facultad discrecional que le asiste al Gobierno, y de la cual surge la consecución de los cometidos estatales en cabeza de la Policía Nacional, previo el cumplimiento de unos requisitos formales, aquella no se puede convertir en una manera expedita y por demás, arbitraria de desvincular precipitadamente del servicio a sus miembros, máxime cuando casos como el que se estudia se demostró una prestación policial eficaz y con evaluación EXCEPCIONAL y SUPERIOR, pasándose por alto el respeto a las garantías fundamentales al trabajo, mínimo vital e igualdad del actor, cuando al momento de ser retirado intempestivamente carecía del derecho a gozar de una asignación de retiro. Finalmente, para la Sala es Importante recabar que para el retiro por facultad discrecional, la administración policial ha de ser consecuente con los méritos obtenidos por los uniformados y con sus propios pronunciamientos anteriores, pues minaría la confianza y la motivación de todo aquél que quiera desempeñarse con altivez y

excelentes resultados, que en lugar de ser sujeto de continuidad, estímulos y reconocimientos, se acuda a la discrecionalidad para la remoción del cargo, pretextando inexistentes razones del servicio, contraponiéndose a los postulados que deben regir el Estado de Derecho.NOTA DE RELATORÍA: PARA VER EL TEXTO COMPLETO DE LA PROVIDENCIA EN FORMATO PDF POR FAVOR HAGA DOBLE CLIK EN LA IMAGEN DE ABAJO O

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