TA BOY - 15001-23-33-000-2019-00447-00-(25-08-2021)

TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO / Aplicación de la Ley 2080 de 2021. Si la intención del legislador hubiese sido la de conservar el procedimiento de la Ley 1437 de 2011 sin la modificación de la Ley 2080 de 2021 para todos los procesos iniciados en vigencia de aquella, no hubiese excluido taxativamente los eventos enlistados en el inciso 4 del parágrafo 2 transcrito, sino que hubiese anotado que todos los procesos iniciados en su vigencia conservarían dicho procedimiento. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO / Recurso de apelación como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contenciosoadministrativa. El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como requisito previo para presentar la demanda que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deben haberse interpuesto y decidido los recursos que, de acuerdo con la ley, fueren obligatorios. (…) Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas. El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 preceptuó que cuando proceda el recurso de apelación contra un acto administrativo este será obligatorio para acceder a esta jurisdicción. (…) En consecuencia, sin más consideraciones, pese a que la demanda no fue rechazada desde su interposición

es oportuno terminar el proceso a través de esta providencia, a fin de no continuar avanzando en un litigio que no podrá decidirse de fondo, por no haberse agotado recurso de apelación.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

DESPACHO No 2

Tunja, 25 de agosto de 2021

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : César Orlando López Bacca Demandado : Procuraduría General de la Nación Expediente : 1500123-33-000-2019-00447-00

Se encuentra pendiente el proceso para realizar audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, de no ser porque encuentra la Sala que debe terminarse el2 proceso de manera anticipada dado el incumplimiento del requisito de procedibilidad del numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, previo a demandar un acto particular se deberán haber interpuesto y decidido los recursos que fueren obligatorios. ANTECEDENTES En providencia del 16 de diciembre de 2014 suscrita por el magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros del Despacho No 4 de este Tribunal, proferida dentro de la acción popular No 2013-00105, adelantada por Wilson Alexander Calderón Roa, se ordenó compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Guateque Boyacá, dada la inasistencia del señor Cesar Orlando López Bacca en su calidad de alcalde

popular No 2013-00105, adelantada por Wilson Alexander Calderón Roa, se ordenó compulsar copias a la Procuraduría Provincial de Guateque Boyacá, dada la inasistencia del señor Cesar Orlando López Bacca en su calidad de alcalde municipal de Somondoco a la audiencia de pacto de cumplimiento desarrollada dentro del referido proceso, y conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 478 de 1998.1 El 15 de septiembre de 2015, la Procuraduría provincial de Guateque ordenó iniciar indagación preliminar conforme a lo preceptuado por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 en contra del aquí demandante, por los hechos puestos de presente en la providencia referida en el párrafo que antecede, decisión que fue notificada personalmente al señor López Bacca en diligencia del 5 de octubre de 2015 y dentro de la cual se le hizo entrega de la providencia notificada.2 El día 26 de febrero de 2019 la Procuraduría Provincial de Guateque notificó de manera personal al señor Cesar Orlando López Bacca el auto de fecha 20 de febrero de 2019 por medio del cual se declaró procedente el procedimiento verbal y se citó a audiencia.3

1 Ver folios 23 a 27 del expediente 2 Ver folios 40 a 44 del expediente 3 Ver folio 57 del expediente3 Notificado dicho auto, la entidad fijó fecha para realizar audiencia el día 7 de marzo de 2019, realizando citación al aquí demandante. 4 El señor Cesar López no asistió a

la referida audiencia , dejando constancia el Procurador que atendiendo a las previsiones de a Ley 734 de 2002, era esta la oportunidad para que el investigado expusiera su versión sobre las circunstancias de la comisión del hecho investigado y/o presentar o solicitar la práctica de pruebas. No obstante, dada la inasistencia del investigado, la entidad decidió correr traslado para presentar alegatos de conclusión, procediendo a suspender la audiencia por el término de 3 días. Se ordenó comunicar la fecha de continuación de audiencia al investigado.5 Reanudada la audiencia el 13 de marzo de 2019, el investigado no asistió, por lo que se fijó como fecha para lectura del fallo para el día 18 de marzo de 2019, fecha que también fue comunicada al señor López Bacca. En dicha oportunidad se profirió fallo contenido en la Resolución No 003 del 18 de marzo de 2019 en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADO Y NO DESVIRTUADO el cargo UNICO elevado contra el doctor CESAR ORLANDO LÓPEZ BACCA, titular de la cédula de ciudadanía No 4.263.229 de Somondoco en su condición de alcalde Municipal de Somondoco – Boyacá para la época de los hechos (2014), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE , al doctor CESAR ORLANDO LÓPEZ BACCA, titular de la cédula de ciudadanía No

4.263.229 de Somondoco en su condición de a (sic) Municipal de Somondoco – Boyacá para la época de los hechos (2014) frente al CARGO UNICO endilgado, como autor de la falta disciplinaria probada, en la condición antes anotada y de acuerdo con las consideraciones efectuadas en la parte motiva del presente proveído. Calificar la falta disciplinaria probada, cometida por el doctor CESAR ORLANDO LÓPEZ BACCA como GRAVÍSIMA, al tenor de lo contemplado en los numerales 49 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, IMPONER como sanción disciplinaria al doctor CESAR ORLANDOLÓPEZ BACCA, titular de la cédula de ciudadanía de Somondoco en su condición de a Municipal de Somondoco – Boyacá para la época de los hechos (2014), la DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL POR UN TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, en consonancia con lo señalado en el artículo 44, numeral 1 y los artículos 46 y 47 del C.D.U y las consideraciones hechas al respecto CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a la servidora pública sancionada (sic) y a su apoderado EN ESTRADOS haciéndole saber que contra ella procede el recurso

4 Ver folios 60 a 62 del expediente 5 Ver folios 63 a 67 del expediente.4 de apelación, que deberá ser interpuesto y sustentado en AUDIECIA de conformidad

a lo establecido en el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. En el evento de no ser recurrida esta decisión quedará en firme. La presente decisión queda notificada en estrados, dejando constancia que la misma no es recurrida debido a la inasistencia del sujeto disciplinado. En este estado de la diligencia una vez leída la providencia, dado lo avanzado de la audiencia sin que el implicado se hiciera presente, el despacho procede a correr traslado de conformidad con el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la ley 1474 de 2011 haciéndole saber NUEVAMENTE que contra esta decisión procede el RECURSO DE APELACIÓN, el que deberá ser interpuesto dentro del término de ejecutoria de esta Resolución, que vence al finalizar la presente audiencia, y deberá ser sustentado verbalmente dentro de la misma audiencia de conformidad a lo establecido en el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, so pena de ser declarado desierto. Ante la inasistencia del implicado a la presente audiencia, y a no haberse interpuesto recurso, la presente decisión queda en firme y ejecutoriada, en consecuencia, comuníquese el respectivo fallo a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria. (…). ” El aquí demandante, acudió en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, pidiendo la nulidad del fallo contenido en la Resolución No 003 del 18 de marzo de

2019, demanda que fue admitida por esta corporación y notificada en debida forma a la entidad demandada. No obstante, lo anterior, la entidad demandada en escrito de contestación de la demanda propuso la excepción de NO AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN LA ACTUACIÓN ADMINSITRATIVA , dado que el fallo cuya nulidad se pretende, era susceptible de recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002. Pese a que dicha excepción no está taxativamente enlistada en el artículo 100 del Código General del proceso, procederá la Sala a proveer sobre la terminación anticipada del proceso, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

1. De la terminación anticipada del proceso conforme a las disposiciones de la Ley 2080 de 20215

El parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, estableció: ARTÍCULO 175. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los

defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. (subraya y negrilla fuera de texto). Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. Vale la pena acotar que conforme al artículo 101 del Código General del Proceso las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas se resolverán antes de la audiencia inicial, luego en esta misma oportunidad es dable resolver sobre la terminación anticipada del proceso por incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Ahora bien, no desconoce la Sala que la Ley 2080 de 2021 fue publicada el 25 de enero de 2021, fecha para la cual el presente proceso se encontraba en trámite, luego surge el interrogante sobre si dicha normativa es aplicable al proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 estableció: “ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a

surge el interrogante sobre si dicha normativa es aplicable al proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 estableció: “ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.6 Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso 6, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. (Negrilla y subraya fuera de texto) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las

audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. Lo anterior quiere decir, que como en el presente proceso no se había convocado a audiencia inicial y ya había finalizado el término de traslado de las excepciones, nada impide que se de aplicación a la norma de terminación del proceso por ausencia de requisitos de procedibilidad. No obstante, si la intención del legislador hubiese sido la de conservar el procedimiento de la Ley 1437 de 2011 sin la modificación de la Ley 2080 de 2021 para todos los procesos iniciados en vigencia de aquella, no hubiese excluido taxativamente los eventos enlistados en el inciso 4 del parágrafo 2 transcrito, sino que hubiese anotado que todos los procesos iniciados en su vigencia conservarían dicho procedimiento. Por lo anterior, y dado que en todo caso el no agotamiento del requisito de procedibilidad conlleva la decisión de terminar el proceso, bien en el curso de la audiencia inicial, o bien de manera anticipada mediante providencia escrita antes de la celebración de la misma, procederá la Sala a analizar la terminación de este proceso por la causal invocada.

6 ARTÍCULO 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.7

2. Del recurso de apelación como requisito de procedibilidad para acudir

ante esta jurisdicción El artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como requisito previo para presentar la demanda que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deben haberse interpuesto y decidido los recursos que, de acuerdo con la ley, fueren obligatorios. Así lo ha indicado textualmente la norma: “ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

(Negrilla y subraya fuera de texto) Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral”. (…) Este requisito se traduce en la necesidad de usar los recursos legales para impugnar los actos administrativos. Su finalidad es que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas.8 El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 7 preceptuó que cuando proceda el recurso de apelación contra un acto administrativo este será obligatorio para acceder a esta jurisdicción. En el caso en concreto el fallo de primera instancia proferido en contra del demandante

se profirió conforme a los ritos de la Ley 734 de 2002, que en su artículo 180 modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 estableció que el recurso de apelación procede contra el fallo de primera instancia 8. La misma norma estableció que dicho recurso debía ser interpuesto y sustentado verbalmente en la misma audiencia. Por su parte, el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 estableció que “Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes.”

7 ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. 8 ARTÍCULO 180. RECURSOS. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el

proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. 8 ARTÍCULO 180. RECURSOS. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Artículo modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de reposición procede contra las decisiones que niegan la práctica de pruebas, las nulidades y la recusación, el cual debe interponerse y sustentarse verbalmente en el momento en que se profiera la decisión. El director del proceso, a continuación, decidirá oral y motivadamente sobre lo planteado en el recurso. El recurso de apelación cabe contra el auto que niega pruebas , contra el que rechaza la recusación y contra el fallo de primera instancia, debe sustentarse verbalmente en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados. Inmediatamente se decidirá sobre su otorgamiento.9 El aparte subrayado fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional, en sentencia C1193 de 2008, en la que indicó que: “Las audiencias que se practican dentro del marco de los procedimientos previstos en materia disciplinaria por la Ley 734 de 2002 son conocidas por las partes y su realización no es sorpresiva para ellas. Al conocerlas de antemano, concurren a aquellas con el objeto de ejercer materialmente el derecho a la defensa, garantizado por la Constitución. De ahí que la

notificación por estrados, empleada para dar a conocer las decisiones proferidas en las audiencias a las cuales las partes han sido previamente citadas, no puede resultar violatoria del derecho de defensa de los disciplinados y al existir la obligación de que se comunique previamente a las partes la realización de la audiencia, dicha notificación imprime a éstas la obligación de concurrir a la vista. La sanción prevista por el legislador para la ausencia injustificada, es precisamente la disposición que el actor demanda; y debe señalar la Corte que no encuentra que tal sanción –la de perder la oportunidad de interponer recursosresulte desproporcionada en relación con la obligación que se le ha impuesto a la parte, que previamente ha sido notificada de la existencia de la audiencia. De esta manera, la regulación prevista en el artículo 106 del Código Único Disciplinario es una forma específica de armonización entre las cargas que se les imponen a las partes y el derecho de defensa, que el legislador concibió para estos procesos.” En consecuencia, pese a que el demandante no asistió a la audiencia en que se profirió fallo de primera instancia ello no es óbice para exigir la interposición obligatoria del recurso de apelación como requisito previo para demandar. Al respecto, el Consejo de Estado también ha indicado: “En atención a lo expuesto, se colige que en el presente asunto la decisión sancionatoria se dictó oralmente en la audiencia llevada a cabo el 4 de noviembre de 2015, y de acuerdo al artículo 106 de la Ley 734 de 2002 las decisiones que se profieran en audiencia pública o en

el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes y bajo ese entendido será en ese momento procesal en el cual se deberán interponer los recursos de ley. Por lo tanto, si bien en el presente asunto no se debate la vulneración, o no derechos fundamentales, es importante señalar que no obstante haberse dado las garantías mínimas a los investigados, esto es se notificó en debida forma la fecha de continuación de la audiencia tanto a éstos como a su apoderado; el abogado defensor no asistió a la audiencia, en consecuencia, la eventual falta de diligencia o desatención del proceso no es un asunto que corresponda abordarse en el sub lite[7]. Bajo los presupuestos normativos atrás citados, como en el caso analizado no se presentó el recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual es obligatorio para que se entienda concluido el procedimiento administrativo, y además constituye un requisito previo para demandar a voces del numeral 2 del artículo 161 del CPACA, procedía el rechazo de la demanda, tal como lo hizo el a quo. Sobre este punto se reitera, que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, se encuentra consagrado como requisito de procedibilidad para el ejercicio del10 medio de control, el que se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley son obligatorios, es decir, se debió interponer el recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia.

En conclusión : Para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentaron los señores Wilber Prado Rodríguez y Carlos Josué Gutiérrez no se demostró el agotamiento del requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, es decir, no se acreditó que, respecto al acto administrativo disciplinario de primera instancia, se hubiera ejercido el recurso de apelación que de acuerdo con la ley es obligatorio”.9

En consecuencia, sin más consideraciones, pese a que la demanda no fue rechazada desde su interposición es oportuno terminar el proceso a través de esta providencia, a fin de no continuar avanzando en un litigio que no podrá decidirse de fondo, por no haberse agotado recurso de apelación. Finalmente, se le reconocerá personería al doctor Cristian Camilo Cuevas Castañeda, identificado con C.C. 7.185.389 y TP 157059 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación, conforme al memorial poder obrante a folio 164 del expediente. Sin más consideraciones, esta Sala de decisión,

RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR LA TERMINACIÓN DE ESTE PROCESO por incumplimiento del requisito de procedibilidad del numeral 2 del artículo 161 de a Ley 1437 de 2011, por cuanto la parte demandante no agotó el recurso de apelación en contra del fallo proferido en primera instancia por la Procuraduría Provincial de

9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A - Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Auto proferido el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-33-33-000-2016-00625-01(1175-17) Actor:

WILBER PRADO RODRÍGUEZ Y CARLOS JOSUÉ GUTIÉRREZ Demandado: PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN11

Guateque en Resolución No 003 del 18 de marzo de 2019, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. RECONOCER PERSONERÍA al doctor Cristian Camilo Cuevas Castañeda, identificado con C.C. 7.185.389 y TP 157059 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación, conforme al memorial poder obrante a folio 164 del expediente. TERCERO. Por secretaría, notifíquese la presente providencia a las partes y al Ministerio Público. CUARTO. En firme esta providencia, por secretaría archívese el expediente, previas las constancias y anotaciones de rigor Notifíquese y cúmplase,

LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA

Magistrado

DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO

Magistrado

JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Magistrado