TA BOY - 15001-23-33-000-2020-00130-00-(16-09-2021)

Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00 Sentencia de primera instancia 1 IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS / Naturaleza jurídica / Marco normativo. (…) el Capítulo VII de la Ley 223 de 1995 regula el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. El artículo 186 de esta norma establece que el hecho generador del tributo es el siguiente: “(…) ARTÍCULO 186. HECHO GENERADOR. Está constituido por el consumo en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. No generan este impuesto las exportaciones de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas, fermentadas con bebidas no alcohólicas. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original). IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS / Ámbito de aplicación / Definición de cerveza para efectos legales. Por su parte, el término cerveza se encuentra definido para efectos legales en el artículo 3.º del Decreto 1686 de 2012, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, “por el cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano”: “(…) cerveza. Es la bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado

almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano”: “(…) cerveza. Es la bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, adicionado de lúpulo o su extracto natural, levadura y agua potable, a la cual se le podrán adicionar sabores naturales permitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Esta bebida está comprendida entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos. Las cervezas con una graduación alcoholimétrica, inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, se denominarán cervezas sin alcohol o cervezas no alcohólicas y se clasificarán como alimento . (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Entonces, jurídicamente se consideran cervezas las bebidas de este tipo que tienen de 2.5 a 12 grados alcoholimétricos. Si los grados alcoholimétricos están por debajo del límite inferior, la bebida se considera no alcohólica y, por lo tanto, se clasifica como alimento. Esto en concordancia con la definición de bebida alcohólica que prevé el reglamento en mención: “(…) Bebida alcohólica. Producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas. (…)” (Subraya fuera del texto original). IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS / Ámbito de aplicación / Cervezas sin alcohol no son susceptibles de ser gravadas con ese impuesto / Noción conceptual. Después de estudiar las interpretaciones gramatical, sistemática, analógica

aplicación / Cervezas sin alcohol no son susceptibles de ser gravadas con ese impuesto / Noción conceptual. Después de estudiar las interpretaciones gramatical, sistemática, analógica (respecto del artículo 3.º del Decreto 1686 de 2012) e histórica del impuesto al consumo de cervezas y su hecho generador, el alto tribunal coligió lo que sigue en concepto dictado el 5 de mayo de 2015: “(…) La cerveza sin alcohol o no alcohólica, entendiendo por esta la bebida así llamada con una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, de acuerdo con la definición dada por el artículo 3º del Decreto 1686 de 2012, no está incluida en el hecho generador del impuesto al consumo de cerveza establecido en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995. (…)”12 (Subraya y negrilla fuera del texto original) La Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que la Real Academia de la Lengua Española define cerveza como una “bebida alcohólica hecha con granos germinados de cebada u otros cereales fermentados en agua, y aromatizada con lúpulo, boj, casia, etc.”, lo que significa que “la naturaleza de la cerveza es la de ser una bebida alcohólica, es ‘su sentido natural y obvio’, como dice el citado artículo 28 del Código Civil” . Además, adujo que lo antedicho se acompasa con el rango alcoholimétrico estatuido en el artículo 3.º del Decreto 1686 de 2012.Nulidad y restablecimiento del derecho

Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00 Sentencia de primera instancia 2 IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, SIFONES Y REFAJOS / Ámbito de aplicación / Cervezas sin alcohol no son susceptibles de ser gravadas con ese impuesto / Declara nulidad de acto administrativo por haber gravado cerveza sin alcohol y sancionar al contribuyente por inexactitud en liquidación. (…) los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, ya que modificaron la liquidación privada del impuesto con la única finalidad de incluir en su base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la cerveza Águila Cero que, como se dijo, no causa el gravamen. Naturalmente, si la adición de dichos ingresos no era procedente, tampoco lo era la sanción por inexactitud, al no configurarse ninguno de los escenarios que dan lugar a su imposición (art. 647 ET). En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 0026 del 28 de septiembre de 2018 y de la Resolución 00000791 del 29 de octubre de 2019, expedidas por el Departamento de Boyacá. Además, dejará en firme la liquidación privada del impuesto en comento para el periodo en discusión.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN 3

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MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 15001-23-33-000-2020-00130-00

DEMANDANTE: BAVARIA & CÍA. S.C.A.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ

TEMA: IMPUESTO AL CONSUMO – CERVEZA SIN

ALCOHOL NO ESTÁ INCLUIDA EN EL HECHO

GENERADOR DEL TRIBUTO ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotadas las etapas procesales precedentes, la Sala procede a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA.

I. ANTECEDENTES DEMANDA1Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00

Sentencia de primera instancia 3 Declaraciones y condenas

1. La sociedad Bavaria & Cía. S.C.A. (antes Bavaria S.A.), a través de su representante legal para fines judiciales y administrativos, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Boyacá, con el objeto de que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 0026 del 28 de septiembre de 2018 y de la Resolución 00000791 del 29 de octubre de 2019, a través de las cuales la entidad accionada modificó la liquidación privada del impuesto al

la Liquidación Oficial de Revisión 0026 del 28 de septiembre de 2018 y de la Resolución 00000791 del 29 de octubre de 2019, a través de las cuales la entidad accionada modificó la liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al mes de diciembre de 2015, y confirmó la anterior determinación en sede de recurso de reconsideración, respectivamente.

2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la firmeza de la aludida declaración privada y que, por lo tanto, la empresa demandante no está obligada a pagar mayores valores por concepto de impuesto ni sanción por inexactitud. 1 Archivo 12 del expediente electrónico (anotación 6 Samai).

Fundamentos fácticos

3. La parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes

que se resumen enseguida:

4. Que Bavaria & Cía. S.C.A. presentó la liquidación privada del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, correspondiente al periodo gravable de diciembre de 2015.

5. Que la Administración expidió el requerimiento especial 003 de 2018, donde propuso modificar la declaración privada en comento conforme a las glosas allí consignadas, además de indicar que procedía la sanción por inexactitud.

6. Que el 5 de octubre de 2018, el Departamento de Boyacá expidió la liquidación oficial de revisión que se demanda, a pesar de las explicaciones y pruebas aportadas por la empresa demandante.

7. Que el 5 de diciembre de 2018 Bavaria & Cía. S.C.A. interpuso recurso de reconsideración, pero fue desestimado con la Resolución 00000791 del

explicaciones y pruebas aportadas por la empresa demandante.

7. Que el 5 de diciembre de 2018 Bavaria & Cía. S.C.A. interpuso recurso de reconsideración, pero fue desestimado con la Resolución 00000791 del 29 de octubre de 2019.

Fundamentos de derecho

8. El apoderado de la parte demandante refirió como normas violadas los artículos 29 de la Constitución; 186, 188 y 194 de la Ley 223 de 1995; 25 al 32 del CC; 1.º, 647, 683 y 730 del ET; y 42 del CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00

Sentencia de primera instancia 4

9. Refirió dos cargos de nulidad, a saber:

10. Ausencia del hecho generador en el producto denominado Águila Cero: Sostuvo que los actos acusados infringieron las normas en que debían fundarse por dos razones. Primero, porque el hecho generador del impuesto no se causa con las bebidas sin alcohol.

11. Explicó que el espíritu del legislador al expedir la Ley 223 de 1995 fue gravar las externalidades negativas que se generan con el consumo de bebidas alcohólicas.

12. Agregó que, por esa razón, el impuesto no grava bebidas no alcohólicas y, de hecho, una expresión en ese sentido fue eliminada en el trámite de expedición de la ley en mención.

13. Hizo alusión a un concepto emitido sobre el tema por la Sala de Consulta del Consejo de Estado (rad. int. 2239) y citó el artículo 3.º del Decreto 1686 de 2016, para concluir que las cervezas con menos de 2.5 grados de alcohol se catalogan como alimentos.

Consulta del Consejo de Estado (rad. int. 2239) y citó el artículo 3.º del Decreto 1686 de 2016, para concluir que las cervezas con menos de 2.5 grados de alcohol se catalogan como alimentos.

14. Recalcó que, por lo anterior, como la Cerveza Águila Cero no tiene contenido alcohólico, no causa el impuesto al consumo.

15. Explicó que estos argumentos fueron puestos de presente en sede administrativa, pero la entidad demandada llevó a cabo una interpretación literal de la palabra cerveza, sin analizar el asunto desde una perspectiva sistemática, principalmente en lo atinente a la definición que ofrece el Decreto 1686 de 2016 a propósito de los grados alcoholímetros que aquellas deben tener (entre 2.5 y 12).

16. En segundo lugar, precisó que las tornaguías deben expedirse única y exclusivamente respecto de los productos que causan el impuesto al consumo y, por ende, son objeto del monopolio rentístico de licores.

17. Indicó que, por consiguiente, no se debe solicitar al funcionario respectivo la expedición de tornaguías para la cerveza Águila Cero, por tratarse de un alimento.

18. Improcedencia de la sanción por inexactitud: Alegó que Bavaria & Cía. S.C.A. no ha incurrido en conductas que generen la sanción por inexactitud. Además, añadió que, el artículo 647 del ET prevé que no hay lugar a la sanción si, como en este caso, existen diferencias de criterio en

relación con el derecho aplicable, partiendo de la base de que las declaraciones privadas sean completas y verdaderas.

19. Adujo que la administración tributaria desconoció el principio deNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00

Sentencia de primera instancia 5 lesividad e incumplió su obligación de motivar la imposición de la sanción, de conformidad con el artículo 640 del ET, debido a que interpretó erróneamente la normatividad que rige la materia, teniendo en cuenta el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado al que antes se hizo referencia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

20. El Departamento de Boyacá no contestó la demanda, pese a que su admisión le fue notificada personalmente el 4 de noviembre de 2020, en los términos del artículo 199 del CPACA2. 2 Archivo 27 del expediente electrónico (anotación 6 Samai).

ACTUACIÓN PROCESAL

21. La demanda fue admitida mediante auto del 16 de septiembre de

20203. Por auto de fecha 4 de junio de 2021 4 se dispuso adelantar el trámite previsto en el artículo 182A del CPACA para dictar sentencia anticipada y con auto proferido el 30 de julio del presente año5 se corrió el traslado para alegar de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

22. Ninguna de las partes se pronunció durante el traslado de alegatos de conclusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

23. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

24. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna

23. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

24. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO

25. Corresponde a esta Sala establecer si: ¿El consumo de la cerveza sin alcohol Águila Cero está incluido en el hecho generador del impuesto al consumo, establecido en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995?

26. Del análisis del expediente, la Sala anuncia la posición que asumiráNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00

Sentencia de primera instancia 6 así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala A través de los actos acusados, el Departamento de Boyacá liquidó oficialmente para el mes de diciembre de 2015 el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas declarado por Bavaria & Cía. S.C.A., con el fin de incluir en su base gravable los ingresos relacionados 3 Archivo 15 del expediente electrónico (anotación 6 Samai). 4 Anotación 7 Samai. 5 Anotación 13 Samai. con la cerveza Águila Cero (cerveza sin alcohol). Además, la entidad consideró que la omisión de dichos ingresos daba lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que las cervezas sin alcohol, esto es, las que tienen menos de 2.5 grados alcoholimétricos, no se consideran bebidas alcohólicas sino alimentos. Por ende, a pesar de su nombre, el consumo de estos

señalado que las cervezas sin alcohol, esto es, las que tienen menos de 2.5 grados alcoholimétricos, no se consideran bebidas alcohólicas sino alimentos. Por ende, a pesar de su nombre, el consumo de estos productos no se encuadra en el hecho generador del tributo. La Sala acoge el anterior planteamiento y, por ende, declarará la nulidad de los actos acusados. En consecuencia, se dejará en firme la liquidación privada del impuesto en comento para el periodo en discusión.

ANÁLISIS DE LA SALA

27. La Sala encuentra que el 15 de enero de 2016, Bavaria & Cía. S.C.A. presentó su declaración del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, correspondiente al mes de diciembre de 20156.

28. El 3 de enero de 2018, el Departamento de Boyacá emitió un requerimiento especial, con el cual compelió al contribuyente para que incluyera en la base gravable del impuesto los valores que corresponden al producto cerveza Águila Cero ($384.760.042,24). Con esa modificación, la entidad propuso el incremento del impuesto total a cargo de la empresa, así como también el pago de la sanción por inexactitud7.

29. Pese a la oposición de la parte actora, el ente territorial expidió la Liquidación Oficial de Revisión 0026 del 28 de septiembre de 2018, al considerar que el consumo de la cerveza Águila Cero se encuadraba dentro del hecho generador del tributo. El acto administrativo lo afirma expresamente, así: “(…) Para la Administración Departamental, no justifica que la Sociedad

considerar que el consumo de la cerveza Águila Cero se encuadraba dentro del hecho generador del tributo. El acto administrativo lo afirma expresamente, así: “(…) Para la Administración Departamental, no justifica que la Sociedad Bavaria S.A. no liquide en sus declaraciones el valor del Impuesto alNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00 Sentencia de primera instancia 7 Consumo derivado del producto CERVEZA AGUILA (sic) CERO, primero porque la definición de este tipo cerveza como alimento, está condicionada única y exclusivamente a los Reglamentos, Requisitos Sanitarios, Controles y Licencias expedidos por el INVIMA, y segundo porque su denominación debería tener una notable diferenciación con el resto de cervezas de contenido alcohólico. Por otra parte, es de anotar que para determinar la Base Gravable del Impuesto al Consumo de cervezas, Sifones, Refajos y Mezclas de Bebidas Fermentadas con Bebidas 6 Anotación 11 Samai, pp. 10-11. 7 Anotación 11 Samai, pp. 4-8. no Alcohólicas, NO se tiene en consideración ni tampoco son relevantes los grados de alcohol que contenga el producto. (…) En este orden de ideas, para la Administración Departamental, es evidente que el producto Fabricado y Vendido (Distribuido) por la Sociedad Bavaria S.A. denominado CERVEZA AGUILA (sic) CERO SIN ALCOHOL, con registro sanitario - INVIMA Nro. 2005012242 de fecha 07/07/2005, renovada

mediante registro sanitario lnvima Nro. 2014040092 Del 1 de diciembre de 2014 con vigencia hasta el 05 de enero de 2025, si (sic) cumple con las condiciones necesarias para que su denominación, naturaleza y proceso de elaboración, la consideren como una ‘cerveza’, producto por el cual la Sociedad Bavaria S.A. está obligada a liquidar, declarar y pagar el respectivo Impuesto al consumo que de este se derive. (…)”8 (Resaltado del texto original)

30. Por ende, la entidad accionada estableció que el mayor impuesto a pagar ascendía a $184.684.820 y que la sanción por inexactitud tenía el mismo valor. En suma, la administración tributaria determinó que Bavaria & Cía. S.C.A. tenía que desembolsar $369.369.640 adicionales.

31. La decisión antedicha fue confirmada en sede de recurso de reconsideración con la Resolución 00000791 del 29 de octubre de 2019, aduciendo los mismos argumentos expuestos en la liquidación oficial de revisión (su motivación trascribe textualmente gran parte del acto recurrido)9.

32. Cabe anotar que, junto con el escrito contentivo del recurso, la empresa demandante aportó los actos administrativos a través de los cuales el Invima concedió y modificó el registro sanitario al producto cerveza Águila Cero (con la connotación de cerveza sin alcohol), el cual tiene vigencia hasta el 5 de enero de 2025 10. También allegó una certificación emitida el 20 de agosto de 2014 por el Director de Alimentos y Bebidas de la autoridad sanitaria en mención, que señala lo siguiente: “(…) A PETICIÓN DEL INTERESADO SE CERTIFICA QUE EL PRODUCTO EN

certificación emitida el 20 de agosto de 2014 por el Director de Alimentos y Bebidas de la autoridad sanitaria en mención, que señala lo siguiente: “(…) A PETICIÓN DEL INTERESADO SE CERTIFICA QUE EL PRODUCTO EN COMENTO [cerveza Águila Cero] CORRESPONDE A UNA CERVEZA NO

ALCOHÓLICA CONSIDERADA COMO ALIMENTO DENTRO EL (sic) MARCO

NORMATIVO SANITARIO VIGENTE RESOLUCIONES 1082/94 Y 982/94.

ASI (sic) MISMO, SE (sic) CERTIFICA A LAS ENTIDADES DE CONTROL QUE POR CONSIDERARSE UN ALIMENTO PUEDE COMERCIALIZARSE CUANDO SE DICTA ‘LEY SECA’. (…)”11 (Negrilla fuera del texto original)Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00 Sentencia de primera instancia 8

33. Ahora bien, el Capítulo VII de la Ley 223 de 1995 regula el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas 8 Anotación 11 Samai, pp. 21-29. 9 Anotación 11 Samai, pp. 108-129. 10 Anotación 11 Samai, pp. 93-97 y 99-101. 11 Anotación 11 Samai, p. 98. con bebidas no alcohólicas. El artículo 186 de esta norma establece que el hecho generador del tributo es el siguiente: “(…) ARTÍCULO 186. HECHO GENERADOR. Está constituido por el consumo

en el territorio nacional de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas. No generan este impuesto las exportaciones de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas, fermentadas con bebidas no alcohólicas. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

34. Por su parte, el término cerveza se encuentra definido para efectos legales en el artículo 3.º del Decreto 1686 de 2012, expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, “por el cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que se deben cumplir para la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano”: “(…) cerveza. Es la bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, adicionado de lúpulo o su extracto natural, levadura y agua potable, a la cual se le podrán adicionar sabores naturales permitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. Esta bebida está comprendida entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos.

Las cervezas con una graduación alcoholimétrica, inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, se denominarán cervezas sin alcohol o cervezas no alcohólicas y se clasificarán como alimento . (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original)

35. Entonces, jurídicamente se consideran cervezas las bebidas de este tipo que tienen de 2.5 a 12 grados alcoholimétricos. Si los grados alcoholimétricos están por debajo del límite inferior, la bebida se

del texto original)

35. Entonces, jurídicamente se consideran cervezas las bebidas de este tipo que tienen de 2.5 a 12 grados alcoholimétricos. Si los grados alcoholimétricos están por debajo del límite inferior, la bebida se considera no alcohólica y, por lo tanto, se clasifica como alimento. Esto en concordancia con la definición de bebida alcohólica que prevé el reglamento en mención: “(…) Bebida alcohólica. Producto apto para consumo humano que contiene una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tiene indicaciones terapéuticas. (…)” (Subraya fuera del texto original)

36. Teniendo en cuenta lo anterior, el 3 de diciembre de 2014 el Ministerio de Justicia y del Derecho elevó una consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a fin de determinar si lasNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00

Sentencia de primera instancia 9 cervezas sin alcohol se encuadran dentro del hecho generador del impuesto al consumo, “dado que la norma no distingue entre cervezas con o sin alcohol”. En concreto, la pregunta principal de la consulta fue la siguiente: “(…) 1. ¿Está la cerveza sin alcohol incluida en el hecho generador del impuesto al consumo previsto en los artículos 185 a 201 de la Ley 223 de 1995? (…)”

37. Después de estudiar las interpretaciones gramatical, sistemática,

analógica (respecto del artículo 3.º del Decreto 1686 de 2012) e histórica del impuesto al consumo de cervezas y su hecho generador, el alto tribunal coligió lo que sigue en concepto dictado el 5 de mayo de 2015: “(…) La cerveza sin alcohol o no alcohólica , entendiendo por esta la bebida así llamada con una graduación alcoholimétrica inferior a 2.5 grados alcoholimétricos, de acuerdo con la definición dada por el artículo 3º del Decreto 1686 de 2012, no está incluida en el hecho generador del impuesto al consumo de cerveza establecido en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995. (…)”12 (Subraya y negrilla fuera del texto original)

38. La Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que la Real Academia de la Lengua Española define cerveza como una “bebida alcohólica hecha con granos germinados de cebada u otros cereales fermentados en agua, y aromatizada con lúpulo, boj, casia, etc.”, lo que significa que “la naturaleza de la cerveza es la de ser una bebida alcohólica, es ‘su sentido natural y obvio’, como dice el citado artículo 28 del Código Civil” . Además, adujo que lo antedicho se acompasa con el rango alcoholimétrico estatuido en el artículo 3.º del Decreto 1686 de 2012.

39. Bajo este entendido, el Consejo de Estado explicó que, aunque aquellas que no tienen alcohol sigan denominándose cervezas, no por eso se encuadran automáticamente en el hecho generador del impuesto al consumo, dada su connotación de alimentos: “(…) Como se sabe, en el mercado se introducen muchos productos que, por tradición o razones comerciales, conservan los nombres iniciales, pero resulta necesario observar en este caso que la sola denominación

al consumo, dada su connotación de alimentos: “(…) Como se sabe, en el mercado se introducen muchos productos que, por tradición o razones comerciales, conservan los nombres iniciales, pero resulta necesario observar en este caso que la sola denominación de ‘cerveza’ no significa que se genere automáticamente el gravamen, sino que se debe atender a su característica de bebida alcohólica, de manera que si la tiene de acuerdo con la definición mencionada y la graduación fijada entre 2.5 y 12 grados alcoholimétricos, su consumo es objeto del tributo. (…)” (Negrilla fuera del texto original)

40. Adicionalmente, el órgano de cierre de esta jurisdicción indicó que el contexto en el que se ubican los artículos que regulan el impuesto al consumo de cervezas al interior de la Ley 223 de 1995, ratifica que este únicamente grava las bebidas alcohólicas. Asimismo, refirió que dentro del trámite legislativo el Congreso eliminó la expresión “independientemente de su contenido alcohólico”, que aparecía en el 12 C.E., S. de Consulta, Conc. 2014-00286 (2239), may. 5/2015. M.P. Álvaro Namén VargasNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00

Sentencia de primera instancia 10 (e). artículo atinente al hecho generador del tributo y hubiera dejado de lado la relevancia de la distinción que existe entre bebidas con y sin alcohol.

41. En este orden de ideas, el análisis integral que adelantó el alto tribunal acerca de las características de las cervezas sin alcohol, el cual acoge esta Corporación, se dirige a negar que su consumo se enmarque en el

41. En este orden de ideas, el análisis integral que adelantó el alto tribunal acerca de las características de las cervezas sin alcohol, el cual acoge esta Corporación, se dirige a negar que su consumo se enmarque en el supuesto de hecho prescrito en el artículo 186 de la Ley 223 de 1995.

42. La posición que acaba de exponerse no es novedosa, ya que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado efectuó un análisis semejante en el año 1993, en el contexto normativo de la época: “(…) Los grados alcohólicos que tenga una bebida permite (sic) clasificarla dentro de la categoría de ‘bebidas alcohólicas’ o de ‘bebidas no alcohólicas’ y esta clasificación tiene como consecuencia que el bien ocupe una determinada posición arancelaria que, según el Estatuto Tributario, causa un impuesto al consumo, cuyo valor corresponde a la posición que ocupe en el arancel.

(…) Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1o. Un producto obtenido de cerveza, añadido con otros elementos, cuya concentración alcohólica supere 0.5% volumétrico, sólo puede ser objeto del impuesto aplicable a la cerveza si tiene una concentración de alcohol comprendida entre 2.5 y 12 grados. 2o. Además, si el producto obtenido de cerveza, añadido con otros elementos, tiene una concentración de alcohol inferior a 2.5 grados, se denominaría cerveza sin alcohol y se clasificaría como alimento. Por

consiguiente, el impuesto [sobre las ventas] que deberá pagar es el comprendido en la clasificación No. 22.02 del decreto 3104 de 1990. (…)” 13 (Subraya y negrilla fuera del texto original)

43. Con base en lo anterior, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad, ya que modificaron la liquidación privada del impuesto con la única finalidad de incluir en su base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la cerveza Águila Cero que, como se dijo, no causa el gravamen. Naturalmente, si la adición de dichos ingresos no era procedente, tampoco lo era la sanción por inexactitud, al no configurarse ninguno de los escenarios que dan lugar a su imposición (art. 647 ET).

44. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 0026 del 28 de septiembre de 2018 y de la Resolución 00000791 del 29 de octubre de 2019, expedidas por el Departamento de Boyacá.

Además, dejará en firme la liquidación privada del impuesto en comento para el periodo en discusión. 13 C.E., S. de Consulta, Conc. 544, oct. 29/1993. M.P. Humberto Mora Osejo. CONDENA EN COSTASNulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001-23-33-000-2020-00130-00 Sentencia de primera instancia 11

45. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…) ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código

“(…) ARTÍCUL