TA BOY - 15001-33-33-005-2019-00089-01-(07-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No 2

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / Aplicable a docentes en su calidad de servidores públicos. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado. Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018 , en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARA DOCENTES / Trámite aplicable / Prevalencia de las disposiciones superiores. El Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. El trámite establecido en el referido decreto

resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, acudiendo al concepto de orden de preferencia en la aplicación de normas nacionales explicado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a indicar que: (…) el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / Cómputo del término para establecer la mora. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, se pronunció de la siguiente manera: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo –

Decreto 01 de 1984, artículo 51 ], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.”Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 2 SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / Mora deja de causarse con el pago efectivo / Desde el momento en que entidad pone dineros a disposición del beneficiario. Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros

correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin. Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / Cuando acto de reconocimiento se realiza extemporáneamente la sanción moratoria corre 70 días hábiles de radicada la solicitud de reconocimiento. Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 13 de abril de 2015, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 5 de mayo de 2015. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 5 de septiembre de 2015 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud

de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 28 de julio de

2015. Sin embargo, el pago se realizó el 1 de diciembre de 2015, lo que indica que la entidad estuvo en mora de pagar desde el 29 de julio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / Prescripción / Debe contabilizarse de manera diaria y no como un todo. Como se indicó anteriormente, en el caso bajo estudio, la sanción moratoria se causó periódicamente desde el 29 de julio hasta el 30 de noviembre de 2015. Por su parte, la petición de pago de la sanción fue presentada el 31 de julio de 2018, lo que indica conforme a la jurisprudencia acogida los días en mora causados con anterioridad al 1 de agosto de 2015 están prescritos. En otras palabras, los días 29, 30 y31 de julio de 2015 se encuentran prescritos. A manera de ejemplo, la mora causada el 29 de julio de 2015 podía reclamarse hasta el 28 de julio de 2018, la causada el 30 de julio de 2015 hasta el 29 de julio de 2018, ello para aclarar el concepto periódico diario de causación de la sanción moratoria. Conforme a lo anterior, la decisión proferida en primera instancia debe ser revocada para en su

lugar acceder a las pretensiones de la demanda, decretando la prescripción de los días 29 a 31 de julio de 2015.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no paraMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 3 modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

Tunja, 7 de diciembre de 2021

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005-2019-00089-01

Tema: Sanción moratoria por consignación tardía de cesantías. Revoca sentencia de primera instancia que decretó prescripción total del derecho. En su lugar se accede a pretensiones y se decreta prescripción parcial, en el entendido de que en materia de sanción moratoria dicho fenómeno se analiza periódicamente

(diaria).

Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

con el fin de que se concedan las siguientes:

1. Pretensiones Solicita la parte demandante se concedan las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 1 de noviembre de 2018, frente a la petición presentada el día 31 de julio de 2018, en cuanto al señor Bernardo Beltrán Rivera el derecho a pagar la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un ( l) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud deMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 4 la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. En consecuencia, declarar que el Demandante tiene derecho al referido reconocimiento.

Condenar a entidad demandada a que le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 al demandante, equivalente a

un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a dar cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago. Asimismo, que se condene en costas a la entidad.

2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el docente demandante mediante solicitud fechada del 31 de julio de 2018 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de su cesantía reconocida mediante resolución 005612 del 5 de septiembre de 2015, canceladas el 5

de abril de 2016, petición respecto de la cual operó silencio administrativo negativo.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 5

3. Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15.

Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. - Concepto de la violación: Luego de hacer un recuento normativo sobre el reconocimiento de auxilio de cesantía, señaló que el término perentorio para resolver las solicitudes de cesantías definitivas de los empleados públicos es de 15 días y el pago deberá realizarse 45 días después de la ejecutoria del acto de reconocimiento, conforme a la Ley 244 de 1995, 1071 de 2006 y Decreto 2371 de 2005 so pena de tener que reconocer y pagar la sanción moratoria por pago tardío en razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación, sanción a la que no son ajenos los docentes, tal y como lo ha reiterado jurisprudencia del Consejo de Estado que relacionó en su argumentación.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 8 de mayo de 2019 ante el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 20

de junio de 20191 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Solicitó además a la parte demandada allegar el expediente administrativo objeto del proceso, conforme al parágrafo primero del artículo 175 del C.P.A.C.A.

1. Contestación de la demanda2

1 Ver archivo No 11 del expediente digital. 2 Ver archivo No del expediente digitalMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 6 Señaló que conforme al Decreto 2831 de 2005 la solicitud de cesantías elevadas por los docentes es resuelta por la respectiva secretaría de Educación por lo que esta debió integrar la parte demandada en calidad de litisconsorte necesario. Lo anterior, dado que dicha entidad superó con creces el término que tenía para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Debe tenerse en cuenta que la Ley 1955 de 2019 por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2012, estableció en el parágrafo del artículo 57 que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de

las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Este último solo será responsable del pago de las cesantías. Dicha norma debe ser aplicada con efectos retrospectivos. Señaló que dada la naturaleza jurídica del "FOMAG", y sus objetivos o finalidades para los que fue creado, es evidente que la obligación del Fondo es atender las prestaciones sociales del personal afiliado, pero teniendo en cuenta que el fondo simplemente "provee" los recursos y la fiduciaria administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado. Solicitó declarar la prosperidad de la excepción de prescripción y además declarar que el Demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por pertenecer al régimen retroactivo de cesantías. Indicó además que no es procedente ordenar la indexación Finalmente solicitó no condenar en costas a la entidad y declarar que ante una eventual condena la misma deberá ser pagada con cargo a los títulos de tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01

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2. Audiencia inicial Mediante auto de 23 de enero de 2020 se fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 180 del C.P.A.C.A3, fecha en la cual se culminó con las etapas de dicha audiencia, se fijó fecha para realización de la audiencia de pruebas conforme al artículo 181 del CPACA4

3. Audiencia de pruebas La audiencia de pruebas se realizó el 27 de agosto de 2020 conforme a lo dispuesto por el artículo 181 del CPACA, culminada la cual, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión.5

4. Alegatos de conclusión 4.1 Alegatos de conclusión presentados por la parte demandante6

Reiteró los argumentos de prosperidad de las pretensiones invocados en la demanda, e indicó que conforme a la sentencia del C.E, Sección Segunda, Subsección “A”, de fecha 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado 6800123-33-000-201600406-01, no hay lugar a la indexación con respecto a los días en los cuales se causa la sanción moratoria, sin embargo, la misma sentencia dejo abierta la posibilidad de realizar el respectivo ajuste al valor de la condena, razón por la cual, la sentencia argumento de la presente concluyó que cuando termina la causación de la mora se

consolida una suma total, y ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia 4.2 Alegatos de conclusión presentados por la entidad demandada7

3 Ver archivo No 27 del expediente digital. 4 Ver archivo No 28 del expediente digital 5 Ver archivo No 50 del expediente digital 6 Ver archivo No 54 del expediente digital 7 Ver archivo No 54 del expediente digitalMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 8 Reiteró los argumentos de defensa esbozados en la contestación de la demanda y ahondó en la improcedencia de la indexación de la condena, en caso de ser prósperas las pretensiones. 4.3 Alegatos de conclusión presentados por el Ministerio Público. Luego de relacionar la jurisprudencia aplicable al caso, conceptuó: “Descendiendo al caso sub examine, se encuentra probado que al docente BERNARDO BELTRAN PINEDA, en su condición de docente afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicó solicitud de reconocimiento de una cesantía parcial el día 13 de abril de 2015, según da cuenta la Resolución No. 005612 del 05 de septiembre de 2015. Por tanto, y teniendo en cuenta los plazos señalados por la Ley 1071 de 2006, los quince (15) con

los que contaba la administración para resolver la petición así presentada, fenecían el 5 de mayo de 2015 20, lo que permite advertir a esta Agencia del Ministerio Público que la petición fue resuelta de forma extemporánea por la administración y por ende, le resulta aplicable la primera subregla fijada por el Consejo de Estado, en su sentencia de unificación, esto es, los 70 días hábiles, que contemplan los plazos señalados por la Ley 1071 de 2006 y los términos de ejecutoria del acto, esto es: i) 15 días para expedir el acto; ii) 10 días de ejecutoria y iii) 45 días para efectuar el pago. Así entonces y tomando como referencia la fecha de radicación de la petición por parte del demandante, esto es el 13 de abril de 2015 encuentra esta Agencia del Ministerio Público que los 70 días con los que contaba la administración para adelantar el trámite fenecieron el día 28 de julio de 2015, por tanto la sanción moratoria, consistente en un día de salario básico por cada día de mora, deberá empezar a contabilizarse en contra de la entidad accionada a partir del 28 de julio de 2015 (día siguiente al vencimiento del plazo) y hasta el día 04 de abril de 2016 (día anterior a que el dinero fue puesto a disposición del demandante según la certificación expedida por el banco BBVA de Colombia. Por su parte conforme a la certificación que fuera expedida por la FIDUPREVISORA S.A.se establece que el mismo fue puesto a disposición de la parte del docente BELTRAN RIVERA BERNARDO el 01 de diciembre de 2015 y al no ser cobrado, se reprogramó nuevamente para el 18 de marzo de 2016. En consecuencia, a criterio

BELTRAN RIVERA BERNARDO el 01 de diciembre de 2015 y al no ser cobrado, se reprogramó nuevamente para el 18 de marzo de 2016. En consecuencia, a criterio de esta Agencia del Ministerio Público el hecho de no retirar el pago en tiempo ya se traduce en una carga del resorte del demandante que no es atribuible a la entidad demandad y por tanto no puede pregonarse su incumplimiento sino hasta la fecha en que por primera vez coloca a disposición del demandante los dineros, sin que este acreditase que no fuera su cumpla el asumir dicha carga. Por tanto, considera esta Delegada que en el presente proceso, la mora generada por el no pago oportuno de las cesantías parciales se presentó entre el 28 de julio de 2015 al 01 de diciembre de la misma anualidad, cuando el dinero fuera puesto por primera vez a disposición del demandante y este tiene derecho a que le sea reconocido por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales el equivalente a 126 días de salario.”Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 9 No obstante, lo anterior, al descender al estudio de la prescripción, señaló que el Consejo de Estado en sentencia de 6 de agosto de 2020, dentro del proceso con

radicación interna 0833-2016 precisó que la causación de la sanción por mora, ocurre desde el día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la administración para proceder a su pago. Luego de relacionar los fundamentos de dicha sentencia, indicó: “(…) dado que en el presente caso el derecho a reconocimiento y pago de la sanción moratoria se causó a partir del 28 de julio de 2015, fecha en la que le feneció el plazo concedido a la administración para reconocer y cancelar las cesantías parciales al demandante, los tres años de que trata el ordenamiento para la prescripción de derechos se extenderían hasta el 28 de julio de 2018 y dado que la petición con la que se pretendió interrumpir el fenómeno extintivo fuera radicada el 31 de julio de 2018, considera esta agencia del Ministerio Público que el fenómeno extintivo operó respecto de la pretensión deprecada. En consecuencia, dentro del presente proceso, esta agencia del Ministerio Público, solicita respetuosamente al señor Juez despachar desfavorablemente las pretensiones al haber operado el fenómeno extintivo de la prescripción.”

III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 13 de octubre de 2020 8, negó las pretensiones de la demanda, por encontrar próspera la excepción de prescripción.

Trajo a colación la Sentencia de Unificación CE-SUJSII-012-2018 de 18 de julio de

2018, en la que el Consejo de Estado señaló que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199513 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017. Luego de analizar cada uno de los aspectos analizados en la sentencia de unificación referida, descendió al caso concreto dando prosperidad a la excepción de prescripción, toda vez que la administración tenía hasta 28 de julio de 2015 para proceder al pago de las cesantías parciales del demandante Bernardo Beltrán Rivera, ya que en esta fecha se vencían los 45 días hábiles siguientes al vencimiento del término que tenía la administración para resolver la solicitud junto con el término de

8 Ver archivo No 62 del expediente digital .Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 10 ejecutoria de la posible decisión administrativa. Conforme a esto, para poder interrumpir el término prescriptivo y evitar la extinción del derecho el demandante contaba hasta el 29 de julio de 2018, para presentar la reclamación administrativa. En consecuencia, revisadas las pruebas del proceso, se tiene que el señor Bernardo

Beltrán Rivera el 31 de julio de 2018, presentó la reclamación administrativa tendiente al pago de la sanción moratoria. Por consiguiente, la misma tuvo la virtud de interrumpir el término prescriptivo, pues los tres (03) primeros años de prescripción vencieron el 29 de julio de 2018, por ende, no existen sumas parciales no afectadas por la prescripción, y en consecuencia la sanción moratoria que se reclama en el presente asunto se encuentra extinguida. Así las cosas, al configurarse la prescripción extintiva de la sanción moratoria la cual ocurrió antes de la reclamación administrativa, el Despacho encontró que el acto administrativo demandado es válido en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues el mismo ya se encontraba prescrito.

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación 9 en contra de la sentencia de primera instancia, indicando: 1.- Que la ley 1071 del 31 de julio de 2006, establece que la mora en el pago de las cesantías se debe demostrar, situación que fue probada con las pruebas allegadas con la demanda, como es la constancia de pago expedida por el BANCO BBVA, por lo que solo se generaría y puede demostrar la mora hasta el momento en que la entidad realice efectivamente el pago, para probarle al juez de una manera contundente que existió negligencia de la entidad para el pago de las cesantías y cuantos días de mora existió. 2.- Que este proceso es de carácter declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en el pago de las cesantías, pero la declaración sobre su valor y el tiempo

9 Ver archivo No 73 del expediente digitalMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Bernardo Beltrán Rivera

la tardanza en el pago de las cesantías, pero la declaración sobre su valor y el tiempo

9 Ver archivo No 73 del expediente digitalMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01 11 que debe cancelarse, solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante. Luego al ser la sentencia constitutiva del derecho, no puede declararse la prescripción tal y como lo hizo el a quo. 3.- La prescripción trienal deriva del Decreto Ley 3135 de 1968 y del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, normas que no consagraron las cesantías ni la sanción moratoria, luego no puede aplicárseles las disposiciones atinentes a la prescripción. En consecuencia, la norma aplicable en lo que toca a la prescripción es el Código Civil que establece que dicho fenómeno opera en diez años conforme al artículo 2536. Aunado a lo anterior, la misma no fue alegada en la contestación de la demanda. 4.- Se debe tener en cuenta la fecha de la realización de la solicitud de reconocimiento de las cesantías para contabilizar a partir de allí, los 70 días hábiles con que cuenta una entidad encargada de este reconocimiento, para determinar a partir de allí la condena de la sanción establecida en la ley 1071 de 2006, independientemente de la

fecha de la expedición del acto administrativo que establezca su reconocimiento y así lo ha sostenido reiteradamente el Consejo de Estado. 5.- Trajo a colación sentencia proferida por esta Corporación en Sala de decisión No. 3, el día 27 de febrero de 2020, dentro del Expediente radicado: 15001-33-33-008201800182-1, Dra. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ, en la que se indicó que conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado habrá de estudiarse la existencia del retardo en el pago de las cesantías definitivas y luego determinar qué porciones diarias de sanción no prescribieron, dentro del término de los 3 años anteriores a la formulación de la correspondiente petición. En consecuencia, se indicó en dicha providencia que la prescripción de la sanción moratoria puede ser parcial, dado que la mora que se genera es diaria, y la prescripción también. Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la misma.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIAMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Bernardo Beltrán Rivera Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-005 -2019-00089-01

12 El Juzgado Quinto Administrativo de Oralidad de Tunja concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante10

A través de proveído de 27 de octubre de 2021 este Tribunal se abstuvo de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA 11, término dentro del cual la parte demandante reiteró los argumentos de su recurso de apelación. La entidad demandada coadyuvó la tesis de la prescripción del derecho e indicó que sobre una eventual condena no procede indexación. El Ministerio Público guardó

VI. CONSIDERACIONES 1.Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para