TA BOY - 15001-33-33-011-2018-00228-01-(24-02-2022)

Expediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

1

ASIGNACIÓN DE RETIRO EN LA FUERZA PÚBLICA / Concepto.

La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Sobre el tema, se resalta que por disposición de la misma Constitución Política, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003.

PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Concepto / Marco normativo.

Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento

PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Concepto / Marco normativo.

Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, en el ordenamiento jurídico aplicable al personal en retiro de las Fuerzas Militares se habían establecido distintos estatutos que consagraron la prima de actividad como parte de la asignación mensual y como factor salarial que serviría para el cómputo de las asignaciones en retiro. Para el efecto, el Decreto 2337 de 1971 en sus artículos 59 y 116, dispuso lo siguiente: «(…) Artículo 59. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una Prima de Actividad que será del treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un uno y medio por ciento (1 ½ %) por cada año de servicio cumplido el grado respectivo, sin que exceda del treinta y seis por ciento (36%) (…) Artículo 116. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: (…) b) Asignaciones de Retiro y Pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para el personal de Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del

casado o viudo con hijo legítimos un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) porcada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad de quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado, doceava parte de la prima de navidad, prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto, gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor en las condiciones en este Decreto (…)». El Decreto 1211 de 1990 estableció que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrían derecho a una prima mensual de actividad que sería equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. El Decreto 1211 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo tendría derecho a la prima de actividad, deExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 acuerdo a unos porcentajes que dependían de la cantidad de años de servicio que se hubieren prestado. El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de

Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo. El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Factor salarial para miembros de la fuerza pública retirados del servicio / Cómputo como partida de liquidación dentro de la asignación de retiro. En suma, la prima de actividad ha sido reconocida a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares desde dos perspectivas: (…) y ii) como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose como partida de liquidación de asignación de retiro o pensión bajo porcentajes que oscilan entre el 15% y el 33%, dependiendo del tiempo total de prestación de servicios; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 debe efectuarse sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad al momento de retiro. PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro. (…) la Sala concluye que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el

PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro. (…) la Sala concluye que cuando el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 señala el derecho de ajuste «en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente», al remitirse al artículo 2 del mismo decreto se refiere ―en concreto― al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990. El Consejo de Estado ha indicado al respecto lo siguiente: «En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, más no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado.>> No sobra resaltar que, para el cómputo del aumento mencionado, la entidad obligada debía tener en cuenta el tiempo y porcentaje reconocido al momento en que se le reconoció la asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta, pues conforme a ello, se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste

reconoció la asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta, pues conforme a ello, se ajusta la prima de actividad equivalente al 50%, en tanto la disposición se refiere al aumento en el valor de una variable, lo cual hace referencia a que el reajuste tiene lugar respecto a la proporción reconocida al demandante al momento en que seExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 consolidó el derecho.

PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA / Su reajuste debe realizarse con base en el monto devengado por este concepto en la asignación de retiro / Confirma primera instancia / Niega declaratoria de nulidad y consecuente restablecimiento del derecho. En el caso de marras los medios de prueba dan cuenta que, mediante la Resolución No. 1384 de 8 de septiembre de 1994, CREMIL reconoció a favor de José Francisco Torres Chauta la asignación de retiro, conforme a la normativa que le era aplicable para ese entonces, incluyendo el valor de la prima de actividad en el porcentaje equivalente al 25% de la asignación básica ―por haber prestado más de veinte años de servicio―; factor que fue posteriormente incrementado al 37.5% de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia de primera instancia, ya que, según el ordenamiento jurídico aplicable al caso, José Francisco Torres Chauta tenía derecho a que se le ajustara su asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado la del activo correspondiente, lo que no es nada diferente a que se le aplicara el 50% de

aplicable al caso, José Francisco Torres Chauta tenía derecho a que se le ajustara su asignación de retiro en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado la del activo correspondiente, lo que no es nada diferente a que se le aplicara el 50% de incremento del porcentaje de prima de actividad que percibía como retirado; que es precisamente lo que ha hecho la entidad demandada desde el 1 de julio del 2007, según se hizo constar en el certificado No. 84557 suscrito por la Coordinadora del Grupo Centro Integral de Servicios al Usuario de CREMIL (f. 18). Entonces, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que se le incremente su prima de actividad, en el porcentaje consagrado en el Decreto 2863 del 2007, no es posible acceder a lo pretendido por el actor, por cuanto al revisar integralmente el expediente, la Sala encuentra que la entidad demandada ya realizó el reajuste ordenado por dicho estatuto. Se considera lo anterior ya que, se recuerda, la prima de actividad debe ser reconocida como factor salarial para quienes han sido retirados del servicio, computándose según los porcentajes previstos en la norma vigente al momento de reconocer el derecho ―los cuales dependen del tiempo total de prestación de servicios―; no obstante; en todo caso, el ajuste del 50% de que trata el Decreto 2863 de 2007 solamente se debe efectuar sobre el porcentaje reconocido por prima de actividad «al momento de retiro».

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido

modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.Expediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 3

MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Expediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de segunda instancia. Confirma decisión del a quo que niega las pretensiones de la demanda.

1. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja el 12 de diciembre de 2019, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A. La demanda (ff. 2-8)

2. José Francisco Torres Chauta, por intermedio de su apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 1 con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: «1. La Nulidad de la decisión tomada mediante el OFICIO CREMIL No. 84553

CONSECUTIVO 2018-79602 DE FECHA 16 DE AGOSTO DE 2018, emanada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se niega el derecho al incremento de la Prima de Actividad, la consecuente Reliquidación y el correspondiente Reajuste de la Asignación de Retiro solicitadas por el señor Sargento

Primero (r) JOSÉ FRANCISCO TORRES CHAUTA.

2. Que como consecuencia de la petición anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el Reajuste de la Asignación de Retiro del Sargento Primero (r) JOSÉ FRANCISCO TORRES CHAUTA, incrementando el porcentaje de la PRIMA DE ACTIVIDAD al 41,5% sobre su Asignación Básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007.

3. Que se condene a la CAJA DE RETIRO DE LA FUERZAS MILITARES, a cancelar con retroactividad todos estos valores adeudados en forma indexada, y se ordene a laExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 1 En adelante «CREMIL».

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 demandada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 1 En adelante «CREMIL».

3. Como fundamentos fácticos de su solicitud, el apoderado de la parte demandante indicó que CREMIL había reconocido asignación de retiro a José Francisco Torres Chauta el 8 de septiembre de 1994, a través de la Resolución No.

1384.

4. Posteriormente, el 8 de agosto de 2018, José Francisco Torres Chauta solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro « del 37,5 al 41,5% (…), conforme a lo dispuesto en el [D]ecreto 2863 del 2007», el cual había dispuesto una modificación para la prima de actividad.

5. Sobre el punto, el apoderado adujo que la entidad había venido aplicando «indebidamente» el citado Decreto 2863 de 2007, pues solamente había «aument[ado] (…) el 12,5% sobre [la] asignación básica», siendo claro que hacían falta «4 puntos porcentuales por reajustar».

6. Expuso que el 16 de agosto de 2018, CREMIL había emitido el oficio No. 84553 ―acto administrativo demandado―, a través del cual la entidad había «falseado» el contenido del Decreto 2863 de 2007. Lo anterior, ya que en su concepto, el aumento autorizado no era el 50% del porcentaje que venía devengando a la entrada en vigencia del Decreto, sino el mismo porcentaje «en

que se haya ajustado el del activo correspondiente (…) es decir[,] en un 50% del 33% del activo, o sea de 16,5% (sic)».

7. Considerando lo anterior, el apoderado judicial de José Francisco Torres Chauta señaló que CREMIL había negado «arbitrariamente» el derecho «al incremento del porcentaje de la prima de actividad, la reliquidación y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro»; precisando que dicha entidad no había actuado de buena fe «al establecer un aumento que no correspondía al mandato de una norma absolutamente clara» ―refiriéndose al Decreto 2863 de 2007―. Partiendo de tal contexto, concluyó que la entidad había «aplic[ado] indebidamente la norma pues el aumento que debió establecer para la [p]rima de

[a]ctividad de[l] poderdante era de 16,5% y NO de 10% como realmente ocurrió (sic)».

B. La oposición a la demanda

8. CREMIL contestó la demanda de forma extemporánea, según se hizo constar tanto en la audiencia inicial del proceso (f. 76v.), como en la sentencia deExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 primera instancia (f. 109v.); hecho que, en todo caso, pudo corroborarse en el

plenario (ff. 40-41).

C. Trámite de la primera instancia

9. La demanda fue radicada el 3 de diciembre de 2018 (f. 8), siendo repartida al Juzgado Once Administrativo de Tunja en esa mista data (f. 31).

10. Luego, mediante providencia expedida el 24 de enero de 2019 (ff. 33-33v.), dicho estrado judicial dispuso la admisión del medio de control, procediendo a su notificación a la contraparte el 21 de febrero de dicha anualidad (ff. 37-39).

11. Como la demanda fue contestada de forma extemporánea, no se corrió traslado de excepciones y, en su lugar, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial del proceso, mediante auto de 13 de junio de 2019 (f. 64).

12. Dicha diligencia judicial se llevó a cabo el 10 de julio de 2019 (ff. 75-83) y, en la misma, después de agotar las fases previstas en el artículo 180 del CPACA, se decretaron los medios de prueba del proceso.

13. Posteriormente, el 14 de agosto de 2019, se llevó a cabo la primera parte de la audiencia de pruebas (ff. 86-89), destacándose que la misma se suspendió dado que no se arrimaron al plenario todos los medios de prueba que había sido decretados.

14. Luego de los requerimientos del caso, el día 22 de octubre de 2019, se adelantó la reanudación de la audiencia de pruebas del proceso (ff. 103-105). Una vez incorporados al plenario los medios de convicción respectivos, el a quo ordenó a las partes en contienda presentar sus alegatos de conclusión.

15. Finalmente, el 12 de diciembre de 2019, el Juzgado Once Administrativo de

vez incorporados al plenario los medios de convicción respectivos, el a quo ordenó a las partes en contienda presentar sus alegatos de conclusión.

15. Finalmente, el 12 de diciembre de 2019, el Juzgado Once Administrativo de Tunja profirió la sentencia de primera instancia, donde se negaron las pretensiones de la demanda ―como se detallará más adelante― (ff. 109-115v.). Dicha providencia se notificó a los interesados el 13 de diciembre de dicha anualidad (ff.

116-120).

16. En contra de la anterior determinación, el 18 de diciembre de 2019, el apoderado de José Francisco Torres Chauta interpuso recurso de apelación (ff.

121-123).

17. En virtud de lo anterior, el a quo concedió la alzada ante esta Corporación a través de auto expedido el 7 de febrero de 2020 (f. 125).

D. La sentencia de primera instancia (ff. 109-115v.)Expediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

7

18. El Juzgado Once Administrativo de Tunja resolvió, mediante providencia expedida el 12 de diciembre de 2019, lo siguiente: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante a pagar las costas procesales, cuya

liquidación deberá efectuarse por la Secretaría del Despacho en los términos previstos en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho el 3% del valor de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por

Secretaría LIQUÍDENSE (…)».

19. Para arribar a la anterior conclusión, el a quo partió por referirse a la «prima de actividad en favor de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», encontrando que, tratándose del personal retirado, el ordenamiento jurídico había establecido una escala porcentual que se tenía en cuenta para efectos de liquidar sus prestaciones sociales y reconocer las pensiones y asignaciones de retiro. Sobre el punto, evocó el contenido del artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 y precisó lo siguiente: «[L]a prima de actividad, como su nombre lo indica, fue inicialmente inspirada en el desempeño efectivo del cargo, en ejercicio de la actividad, prerrogativa económica contemplada en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 con los porcentajes allí señalados, pero una vez se hace uso del retiro, el interesado entra a la órbita del artículo 158 del mismo Decreto 1211 (…), que relaciona los porcentajes de la prima de actividad aplicable al personal retirado, en una proporción menor».

20. En el caso concreto de José Francisco Torres Chauta, el a quo encontró probado que al demandante le había sido reconocida su asignación de retiro el 8

de septiembre de 1995 (sic), efectiva a partir del 16 de junio de 1994.

21. Una vez precisado lo anterior, señaló que era indispensable analizar la «irretroactividad de la Ley 923 de 2004», la cual había sido «dispuesta (sic)» para «regular las situaciones producidas a partir de su vigencia y con sujeción a su propio contenido normativo, no para regular hechos y derechos consolidados y reconocidos con anterioridad a ella». Así, enfatizó que dicho cuerpo normativo había comenzado a regir a partir del 30 de diciembre de 2004, «época para la cual la asignación de retiro del demandante ya había sido consolidada y reconocida».

22. Partiendo de tales premisas, el juez de la primera instancia expuso que el Decreto 4433 de 2004 había excluido a las personas a las cuales ya se les había reconocido su asignación de retiro, al disponer que conservarían sus derechos y garantías «adquiridos conforme a normas anteriores». De esta forma, destacó que dicho artículo había marcado «una diferenciación entre quienes causaron elExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 derecho a la asignación de retiro antes de la Ley 923 de 2004 y quienes lo causaron o lo causen después de ella, no haciéndola retroactiva a los primeros, por mandato expreso de varias de sus disposiciones». Así las cosas, en el caso de marras,

concluyó lo siguiente: «[E]l actor al encontrarse retirado del servicio no puede pretenderse (sic) devengar el porcentaje de la prima de actividad establecida para el personal en servicio activo, pues la prima de actividad para el personal activo se encuentra regulada por el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, y es equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico aumentada en un cinco por ciento (5%) por cada cinco años de servicio cumplido, en tanto que para el personal retirado el artículo 159 del mismo Decreto, determina un porcentaje menor que oscila entre el 15% y el 33%, lo cual se justifica razonablemente por tratarse de situaciones distintas, y que en ningún momento la Ley 923 de 2004 trató de unificar, como erradamente lo pretende hacer ver la parte demandante. (…) En ese orden de ideas, se puede establecer que los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares, a quienes se les haya liquidado la asignación de retiro con anterioridad al 1 de julio de 2007, tienen derecho a que se incremente el valor de la partida de prima de actividad, de conformidad al cálculo establecido en el artículo 2° de este decreto ―refiriéndose al Decreto 4433 de 2004―».

23. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el acto administrativo demandado no era ilegal, pues «la entidad demandada ha[bía] realizado el reajuste pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, luego no le asiste la razón a la parte actora frente a lo pretendido», ya que, en casos similares, el Consejo de Estado había concluido que la norma solo hacía referencia «al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin

2007, luego no le asiste la razón a la parte actora frente a lo pretendido», ya que, en casos similares, el Consejo de Estado había concluido que la norma solo hacía referencia «al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin establecer la forma en que debía liquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venían devengando por concepto de prima de actividad sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares en el mismo grado».

E. La apelación (ff. 121-123)

24. En el término de ejecutoria de la anterior decisión, el apoderado judicial de José Francisco Torres Chauta solicitó revocar la sentencia de primera instancia.

25. Expuso que en el libelo se habían expuesto los alcances del Decreto 2863 de 2007, señalando que «el incremento» estaba determinado en lo establecido por los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990, 68 del Decreto 1212 de 1990 y 38 del Decreto 1214 de 1990; debiéndose tener en cuenta los porcentajes que estas normas habían determinado. Con base en ello, indicó ―textualmente― lo siguiente: «[S]e determina que el Decreto 2863, incrementa en un 50% el porcentaje de la primaExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

9

de actividad, esto teniendo en cuenta el artículo 84 del Decreto Ley 1212 de 1990, como se puede también evidenciar que el artículo 4, decreta en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro o pensión, la cual se establece en el artículo 42 del Decreto 4433 del 2004, (sic) los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y policía nacional con asignación de retiro o pensión, y que hayan obtenido su sueldo de retiro o pensión antes del 1 de julio del 2007, tienen el derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje que se le haya ajustado a los militares activos correspondiente (sic), como lo determina el artículo 2 de este decreto que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 (sic). Como podemos evidenciar mi poderdante qued[ó] cobijado por el Decreto 2863 del 2007, en lo cual le faculta el derecho que se le ajuste en el mismo porcentaje que se le haya incrementado a los activos, ósea (sic) como lo desarrolla el artículo 2 es el 50% del 33% ósea (sic) el 16,5%. Esta parte, es una aplicación indebida del Decreto 2863 del 2007, por parte de CREMIL, en donde solamente aumenta a mi poderdante el 12.5% sobre la asignación básica y es claro que faltan 4 punto[s] para llegar [al] 16.5%, que es lo ordenado por el Decreto 2863 de 2007. Así mismo podemos verificar que el oficio de CREMIL (…) va en contra

el Decreto 2863 de julio de 2007, en donde el Gobierno Nacional autoriza el momento (sic) de la prima de actividad en un 50%, y de este se deriva el derecho que tiene mi poderdante (…) en donde tiene reconocido el 25%, como partida computable (sic). Y se debe valorar teniendo en cuenta el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, y que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 del 2007, el cual establece el incremento del 16.5%, que es lo que se está solicitando en esta demanda del 37.5% al 41.5% (sic)».

26. Bajo tales consideraciones, el apoderado judicial de José Francisco Torres Chauta consideró que lo dicho en la sentencia de primera instancia ― grosso modo― no se «ajustaba a la realidad». Por tal razón, pidió que se accediera a las pretensiones del libelo, pues se estaba vulnerando los derechos de la parte demandante.

F. Trámite en la segunda instancia

27. Una vez remitido al expediente a esta Corporación, mediante auto de 7 de septiembre de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de José Francisco Torres Chauta (ff. 130-130v.).

28. De forma ulterior, al no haberse solicitado el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, mediante auto proferido el 22 de septiembre de 2020 (f. 134).

G. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

(i) Parte demandante (ff. 138-139)

29. Expuso que los Magistrados del Tribunal Administrativo, «en su sapiencia yExpediente: 15001-33-33-011-2018-00228-01

Demandante: José Francisco Torres Chauta Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 sabiduría», habían concedido a los miembros de la Reserva Activa de las Fuerzas Militares, la prima de actividad, conforme los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; refiriendo que los alcances de dicha norma ya habían sido plasmados en la demanda y, además, ya habían sido «avalados por las decisiones sabias» de las distintas instancias judiciales. A renglón seguido, señaló lo siguiente: «Mi poderdante se retiró de las Fuerzas Militares [el] día 8 de septiembre de 1994, mediante resolución 1384, a quien lo liquidaron con el 37.5% de la prima de actividad, a pesar de que el Decreto antes mencionado determina una prima de actividad hasta el 50%, solo se establece el derecho que le corresponde que es el incremento del 4% hasta completar el 41.5% (sic)».

30. Finalmente, al represente judicial del demandante reiteró ―parcialmente― lo expuesto en el escrito de apelación y concluyó lo siguiente: «Soy consciente que estoy frente a un Señor Magistrado que