TA BOY - 15001-33-33-011-2019-00004-01-(10-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

DESPACHO 1

MAGISTRADO: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / Carga de la prueba / Carga de diligencia.

La normatividad procesal actual restringe la posibilidad que tienen las partes de pedir pruebas, en el sentido de poner en su cabeza una mayor carga de diligencia, en consonancia con el deber de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 103 CPACA). (…) No obstante, la carga en comento no puede entenderse de forma absoluta en esta jurisdicción debido a los fines que persigue, que no son otros que garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, así como preservar el orden jurídico. Así, en el proceso contencioso administrativo no se ventilan intereses estrictamente particulares, donde sería plena y tajantemente aplicable la consecuencia prevista para la inactividad del interesado, en el marco de las reglas generales de la carga de la prueba (art. 167 CGP). PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / Carga de la prueba / Aplicación del artículo 173 del CGP / Si la prueba es indispensable para decidir el asunto debe decretarse. La negación del decreto de una prueba con base en lo estatuido en el artículo 173 del CGP (no haberse procurado su consecución directamente o a través del ejercicio del derecho de petición) debe superar un tamiz adicional, el cual consiste en constatar si, de acuerdo con el principio de necesidad, la prueba es indispensable para decidir el asunto. Tunja, diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E.

indispensable para decidir el asunto. Tunja, diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá contra el auto proferido por el Juzgado

DEMANDANTES: SEVERO CORREDOR MARTÍNEZ Y OTROS

DEMANDADOS: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE MONIQUIRÁ Y

OTROS RADICACIÓN: 15001-33-33-011-2019-00004-01

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

ASUNTO: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBA DOCUMENTAL – INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 173 DEL CGPReparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01

2 Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja en la audiencia inicial celebrada el 15 de julio de 2021, mediante el cual negó el decreto de una prueba documental.

I. ANTECEDENTES Los accionantes, por intermedio de apoderado, presentaron demanda de reparación directa por el presunto daño antijurídico que sufrieron con ocasión del fallecimiento de la señora Claire Marín Rojas (q.e.p.d.), el cual aconteció el 31 de octubre de 2016 mientras era tratada en la E.S.E.

Hospital Regional de Moniquirá. Dentro de las pruebas pedidas en el libelo estaban dos documentos; uno denominado “opinión médica” , que fue elaborado por la señora Leydy

Nathalia Henao Campos, y otro titulado “informe de la veeduría departamental”, suscrito por los señores Nolberto Castillo Ascanio y Leidy Johanna Suarez Hernández. Por su parte, la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá en su escrito de contestación solicitó que se oficiara al Ministerio de Salud y Protección Social a fin de que certificara (i) si para el día 8 de agosto de 2018 la señora Leidy Johanna Suárez Hernández ostentaba la calidad de “Profesional Jefe de Enfermería UNAB”, y (ii) si la señora Leydy Nathalia Henao Campos ostenta la calidad de médico y cuenta con la formación profesional requerida para emitir un concepto en relación con la atención médica suministrada a la paciente Claire Marín Rojas. En la etapa de pruebas de la audiencia inicial, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja indicó que la “opinión médica” en realidad tenía la connotación de dictamen pericial y, por consiguiente, ordenó efectuar el trámite de contradicción que corresponde a ese medio de prueba. A su vez, el “informe de la veeduría departamental” quedó cobijado con la decisión relativa a decretar como pruebas las documentales aportadas con la demanda. Además, la jueza negó la solicitud probatoria elevada por la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, que es la decisión impugnada.

II. DECISIÓN RECURRIDA1

1. Auto recurrido

1 Archivos 39 y 40 del expediente electrónico.Reparación directa

Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 3 Para negar la solicitud probatoria elevada por la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, el despacho de primer grado explicó lo que sigue: “(…) Sobre esta solicitud probatoria, debe precisarse que dichas certificaciones corresponden a documentales que la parte interesada podía haber solicitado a través de petición elevada ante el ente ministerial, por lo que al tenor de lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 173 del CGP, se impone al juez abstenerse de ordenar su práctica, aunado a que la misma no resulta conducente para probar los hechos de la demanda, siendo que la situaciones a probar se podrán abordar con los demás medios de prueba decretados en la actuación. Por tanto, se dispondrá negar la prueba documental solicitada por la entidad accionada. (…)”

2. Recursos de reposición y apelación La apoderada de la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá interpuso los recursos de reposición y apelación, manifestando que la prueba era necesaria, útil, pertinente y conducente, porque los documentos suscritos por las señoras Leidy Johanna Suarez Hernández y Leydy Natalia Henao Campos, en los que se presentaban como profesionales de la salud, afirmaban supuestas irregularidades en la prestación de los servicios médicos.

Señaló que la calidad profesional de las personas en mención al parecer dista de la realidad, ya que no aparecían registradas en la base de datos ReTHUS (Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud) para el

momento de los hechos. Expuso que “por tratarse de datos de índole personal y por el tema del manejo de información era posible que a través del derecho de petición previo no se hubiese contado con esa información y sobre esa base se hace necesario contar con orden judicial que así lo determine”. Insistió en que la prueba era importante y necesaria para acreditar que las señoras Suarez Hernández y Henao Campos no reunían las condiciones que impone el ordenamiento para rendir los conceptos allegados con la demanda.

3. Traslado de los recursos Parte demandante Sostuvo que estaba de acuerdo con la decisión, debido a que la prueba pudo ser aportada junto con la contestación de la demanda.

Departamento de BoyacáReparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 4 Coadyuvó la solicitud efectuada por la apoderada de la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá. Emdisalud EPS Aseveró que se atenía a lo que dispusiera el despacho. La Previsora S.A. Coadyuvó el recurso, aclarando que los hechos en los que se sustenta la demanda ocurrieron en el año 2016.

4. Decisión del recurso de reposición Luego de que intervinieran los sujetos procesales, la jueza de primer grado se pronunció respecto del recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión.

Adujo que la providencia se ciñe al ordenamiento jurídico y reiteró que el documento pudo ser solicitado al Ministerio de Salud y Protección Social en ejercicio del derecho de petición, de conformidad con el inciso 3.º del artículo 173 del CGP. Aseguró que no se acreditó sumariamente que la parte interesada hubiera elevado la petición en comento de forma previa, sin obtener respuesta. Resaltó que, además, la prueba no es conducente porque las situaciones

artículo 173 del CGP. Aseguró que no se acreditó sumariamente que la parte interesada hubiera elevado la petición en comento de forma previa, sin obtener respuesta. Resaltó que, además, la prueba no es conducente porque las situaciones a probar se pueden abordar con los demás elementos de convicción. Agregó que al documento suscrito por la señora Leydy Natalia Henao Campos se le dio el trámite de prueba pericial, cuya contradicción permite que las partes soliciten aclaraciones, adiciones u objeciones, así como verificar las calidades de la profesional.

III. CONSIDERACIONES

1. Procedencia y oportunidad del recurso de apelación El numeral 7.º del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente:Reparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 5 “(…) ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma

instancia: (…)

7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas . (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este caso, como la prueba fue solicitada junto con la contestación de la demanda y su decreto fue negado en la audiencia inicial, resulta clara la viabilidad de la apelación.

Asimismo, siguiendo el artículo 244-2 del CPACA (modificado por el

artículo 64 de la Ley 2080 de 2021), el recurso fue interpuesto y sustentado oralmente una vez fue notificado el proveído, y del mismo se corrió traslado a las partes en la audiencia.

2. Análisis del despacho El artículo 173 del CGP señala que “[e]l juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente” . En concordancia con esto, el artículo 78-10 del mismo código prescribe como deber de las partes y sus apoderados “[a]bstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir”.

Actualmente, el nuevo artículo 182A del CPACA remite expresamente a la primera de las disposiciones transcritas, a efectos de verificar si existen pruebas por decretar y practicar en el contexto de los requisitos para dictar sentencia anticipada. Sin embargo, debe aclararse que el precepto ya era aplicable a esta jurisdicción con anterioridad, debido a la remisión que prevé el artículo 211 del CPACA a propósito del régimen probatorio previsto para los procesos contencioso administrativos2. En este orden de ideas, la normatividad procesal actual restringe la posibilidad que tienen las partes de pedir pruebas, en el sentido de poner en su cabeza una mayor carga de diligencia, en consonancia con el deber de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 103 CPACA). La doctrina resalta dicha carga, así:

2 “(…) ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO.  En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado

2 “(…) ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO.  En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. (…)”Reparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 6 “(…) Debe ser analizado el aparte final del inciso segundo del art. 173 de CGP que dispone: (…), útil norma que impide lo que en el pasado constituyó una mala práctica por parte de los abogados litigantes, quienes recargaban la labor del juez para convertirlo en una especie de mensajero de sus intereses, al solicitar que el mismo oficiara a quien fuera necesario para que remitiera originales o copias, según el caso, de documentos en poder de estos, cuando lo elemental y obvio es que esa labor la despliegue directamente el interesado de modo que únicamente cuando no le es posible obtenerlo y demuestre sumariamente ante el juez esa actividad, este puede entrar a decretar la prueba. (…)”3 No obstante, la carga en comento no puede entenderse de forma absoluta en esta jurisdicción debido a los fines que persigue, que no son otros que garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, así como preservar el orden jurídico. Así, en el proceso contencioso administrativo no se ventilan intereses estrictamente

particulares, donde sería plena y tajantemente aplicable la consecuencia prevista para la inactividad del interesado, en el marco de las reglas generales de la carga de la prueba (art. 167 CGP). Esta Corporación en anteriores oportunidades se ha pronunciado respecto de esta tensión. Por ejemplo, el despacho 3 indicó lo que se transcribe enseguida: “(…) no puede desconocerse que la regla analizada con anterioridad [art. 173 CGP], fue creada para la jurisdicción ordinaria, en la cual, los procesos que se tramitan versan sobre intereses meramente particulares, en donde el único afectado por la falta de prueba es quien incumplió con la carga de suminístrala (sic); sin embargo, en los asuntos tramitados ante esta jurisdicción, al estar inmersos de manera directa intereses públicos, es deber del juez asegurarse de tener todos los elementos probatorios necesarios para tomar una decisión de fondo; así las cosas, es importante aclarar que si bien, en asuntos contencioso administrativos es obligación de las partes allegar todos los documentos que tenga en su poder, informar los que están en poder del demandante y gestionar a través del derecho de petición la consecución de las pruebas documentales, no puede por el simple hecho de omitirse el trámite previo abstenerse de decretar una prueba documental, cuando esta es trascendental para resolver la litis. En consonancia con lo expuesto, se advierte que en los asuntos tramitados ante esta jurisdicción, si bien, el juez puede abstenerse de decretar la práctica de una prueba conforme a los postulados del artículo 173 del CGP,

debe analizarse previamente si cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad, y los más importante, determinar si la misma es irremplazable para adoptar una decisión de fondo. (…)”4 (Negrilla fuera del texto original) El despacho 4 sostuvo lo siguiente desde otra perspectiva:

3 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso - Pruebas . Bogotá: Dupré Editores, 2017, pp. 151-152. 4 TAB, Auto 2013-00040, abr. 20/2016. M.P. Fabio Iván Afanador García.Reparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 7 “(…) Así, no cabe duda que lo perseguido por el legislador con las reglas procesales aludidas [art. 173 CGP] , (sic) dejar en manos del interesado el deber de probar los hechos que alega y de suministrar los elementos de convicción que permitan a la autoridad judicial realizar el análisis jurídico respectivo, de tal suerte que la labor de recaudo probatorio está principalmente a cargo de las partes y que el proceso se pueda tramitar con celeridad; así, si consideraba el extremo actor que estas pruebas resultaban pertinentes y necesarias para lograr el reconocimiento prestacional pretendido, debió actuar con diligencia y observancia en el cumplimiento de sus deberes procesales y acreditar, por lo menos, que solicitó los elementos de convicción requeridos en ejercicio del derecho de petición. Ahora bien, aun cuando el demandante alegó haber realizado las

gestiones pertinentes para el recaudo de las pruebas solicitadas, lo cierto es que no allegó constancia alguna que acreditara su dicho; circunstancia que impide su decreto, conforme lo establece el artículol 73 del C.G.P. Lo anterior, no obsta para memorar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 213 del C.P.A.C.A., el juez previo a resolver el fondo del asunto, puede decretar de oficio las pruebas que requiera para esclarecer puntos dudosos o difusos de la contienda, ejerciendo así una facultad-deber que garantizar (sic) la búsqueda de la verdad y evitar la adopción de decisiones ajenas a la realidad. (…)”5 (Subraya fuera del texto original) El Consejo de Estado también ha negado la rigidez absoluta del artículo 173 del CGP, conforme se evidencia a continuación: “(…) En este punto observa la Sala, que si la demanda está encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones a través de las cuales la alcaldía mayor de Santiago de Cali extendió la medida de pico y placa al parque automotor al argumentar desviación de poder por falta de estudios técnicos, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debió estudiar la importancia de la documental solicitada en relación con el principio de necesidad y que el demandante la requiere para demostrar los hechos que sirven de sustento a su dicho. En efecto, para que una prueba pueda ser decretada, ésta debe tener conexidad con los hechos objeto de controversia dentro del proceso, y bajo esa lógica el artículo 168 del Código General del Proceso claramente

dispone «El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». Es decir que el operador judicial debe atender diversos criterios, tales como pertinencia (se relacione con los hechos objeto del litigio), conducencia (el medio de prueba sea idóneo para demostrar el determinado hecho), oportunidad (solicitarse o aportarse dentro de la oportunidad legal), etc. Además se debe cumplir con las exigencias procesales para cada uno de ellos.

5 TAB, Auto 2012-00072, dic. 14/2016. M.P. Félix Alberto Rodríguez Riveros.Reparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 8 En ese orden de ideas, para esta Sala, no resultan de recibo los argumentos esbozados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al negar la documental solicitada en la reforma de la demanda (por no haberla solicitado a través del derecho de petición), pues esto constituye una vulneración de la garantía constitucional fundamental al debido proceso, en la modalidad de defecto procedimental, en tanto la autoridad accionada no puede interpretar de manera exegética el artículo 173 del CGP en tanto se trata de una prueba que fue solicitada dentro de la oportunidad procesal para ello y cumple con las condiciones necesarias de conducencia y pertinencia para su decreto . (…)”6 (Subraya y negrilla fuera del texto original) Así las cosas, en criterio del despacho, la negación del decreto de una

prueba con base en lo estatuido en el artículo 173 del CGP (no haberse procurado su consecución directamente o a través del ejercicio del derecho de petición) debe superar un tamiz adicional, el cual consiste en constatar si, de acuerdo con el principio de necesidad, la prueba es indispensable para decidir el asunto. Lo anterior sin perjuicio de que deban corroborarse los demás requisitos formales para el decreto de los elementos de convicción y que el operador judicial deba decretar pruebas de oficio, siempre que las requiera para el esclarecimiento de la verdad o para dilucidar puntos oscuros o dudosos en la contienda (lo cual no se predica de la falta de prueba), en las etapas procesales pertinentes7. Con base en esta conceptualización, se encuentra en este caso que la apoderada de la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá solicitó que se oficiara al Ministerio de Salud y Protección Social para que emitiera una certificación atinente a las calidades profesionales que manifiestan ostentar las señoras Leydy Nathalia Henao Campos y Leidy Johanna Suarez Hernández. Como la petición probatoria fue efectuada en la contestación de la demanda, se colige que fue formulada oportunamente. Sin embargo, la profesional del derecho no acreditó que solicitara la información a la

6 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2017-02324 (AC), oct. 24/2017. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 Ver, por ejemplo: C.E., Sec. Quinta, Sent. 2016-00080, feb. 9/2017. M.P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez: “(…) desde el punto de vista sustancial, el propósito de esclarecimiento de la verdad que acompaña la motivación de las pruebas de oficio propiamente dichas, es diferente a la que se puede desplegar mediante el auto de mejor proveer, que únicamente propende a esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. // Esa diferencia de propósito, que por regla general pasa desapercibida, tiene un efecto procesal determinante para fijar y tener claro el pequeño límite del poder instructivo del juez dentro de las dos modalidades de prueba de oficio, a fin de que el juez no termine completando o ampliando lo que las partes estaban obligadas a cumplir conforme a la carga probatoria que les correspondía. (…)” (Resaltado del texto original)Reparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 9 cartera ministerial en ejercicio del derecho de petición, con el fin de aportarla junto con su escrito de contestación.

Debe resaltarse que la justificación ofrecida por la abogada frente al incumplimiento de esta carga resulta improcedente, debido a que los datos personales con circulación estrictamente restringida son los de carácter sensible, es decir, los que afectan la intimidad de su titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación 8. Los datos de índole profesional no cuentan con esa naturaleza, al punto que, como lo afirmó la recurrente, los que corresponden al personal de la salud reposan en una base de datos pública a la que puede acceder cualquier persona por internet.

Bajo este entendido, se configura el supuesto de hecho previsto por el artículo 173 del CGP. Además, el despacho no advierte que la prueba sea indispensable para resolver el litigio. La E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá aportó al plenario la impresión de la información que aparece en el sistema ReTHUS respecto de las señoras Henao Campos y Suarez Hernández9 y, como se dijo, puede obtenerse en el portal electrónico del Sistema Integrado de Información de la Protección Social (Sispro)10. Asimismo, el Ministerio de Salud y Protección Social no es competente para certificar si determinado profesional de la salud es competente o no para emitir un dictamen relativo a un caso en concreto, como el que da lugar al presente proceso, ya que eso depende de factores particulares como la formación académica, área de experticia y tiempo en el ejercicio de la profesión. En otras palabras, la entidad puede certificar la información que está en su base de datos (que, como se dijo, es pública y puede accederse a ella por internet), pero no calificar o descalificar el criterio profesional emitido para un caso específico por parte del personal de la salud.

8 L. 1581/2012, art. 5.º: “(…) DATOS SENSIBLES. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que

promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. (…)” 9 Archivo 14 del expediente electrónico, pp. 85-86. 10 https://web.sispro.gov.co/THS/Cliente/ConsultasPublicas/ConsultaPublicaDeTHxIdenti ficacion.aspxReparación directa Rad. 15001-33-33-011-2019-00004-01 10 De otro lado, al documento suscrito por la señora Henao Campos se le dio la connotación de dictamen pericial. Esta adecuación implica que uno de los aspectos que queda sujeto al trámite de contradicción propio de ese medio de prueba es la idoneidad del perito, conforme lo prevén los artículos 226 y 232 del CGP11. En suma, además de incumplirse la carga de diligencia establecida en el artículo 173 del CGP, el documento cuyo decreto solicita la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá no cumple el requisito de trascendencia, en los términos antedichos. En consecuencia, el auto apelado se confirmará. En virtud de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja en la audiencia inicial celebrada el 15 de julio de 2021, mediante el cual negó el decreto de una prueba documental, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Comuníquese inmediatamente esta decisión al juzgado de

primera instancia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 326 del CGP.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo.

CUARTO: Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 201 del CPACA, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021, esto es, por medio de anotación en el estado electrónico y envío de mensaje de datos al canal digital de los sujetos procesales y sus apoderados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente

JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Magistrado

11 Ver, por ejemplo: TAB, Auto 2015-00172, jun. 30/2021. M.P. Martha Isabel Piñeros Rivera.