TA BOY - 15001-33-33-012-2019-00153-01-(22-03-2022)

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 1 RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / Marco normativo aplicable / Noción jurisprudencial. Lo acotado en precedencia fue reiterado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 12 (SUJ-014-CE-S2-2019), en los siguientes términos: “(…) A. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, est án exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. B. Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. C. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación , ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. D. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / La aplicación de uno de los dos regímenes depende de la fecha de vinculación. A los docentes se les aplica dos (02) regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación : i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / La actividad docente aun sin vínculo laboral directo con el estado debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. (…) A manera

efectos pensionales. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii ) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / IBL para la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003 y servidores públicos.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 2 Con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de

Sentencia de segunda instancia. 2 Con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) Entonces, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: Asignación básica mensual, gastos de representación, p rima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, r emuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o

de horas extras, o realizado en jornada nocturna. RÉGIMEN PENSIONAL PARA LOS DOCENTES / Al iniciar el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 se aplica el régimen pensional de la ley 33 y 62 de 1985 / Hay lugar a una pensión vitalicia de jubilación. Ha de aplicarse en este caso el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que el demandante: i) acreditó más de veinte (20) años de servicio ; ii) al 08 de octubre de 2018 contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; iii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones. En suma, se probó en el proceso que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) DEMANDANTE: OLIVERIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 3

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

REFERENCIA: 15001-33-33-012-2019-00153-01.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DOCENTE –

TIEMPOS DE SERVICIO COMO CONTRATISTA

(OPS) RECONOCIDOS JUDICIALMENTE –

VINCULACIÓN AL SERVICIO DOCENTE CON

ANTERIORIDAD A LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 812

DE 2003.

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1, contra la Sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 2, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Demanda. Declaraciones y condenas3.

1. El señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, a través de apoderado judicial, formuló demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio (FONPREMAG), a fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 011330 de 20 de diciembre de 2018, mediante la cual se negó el reconocimiento, 1 Archivo 5, del del expediente digital. 2 Archivo 2, del expediente digital. 3 Archivo 01 – fls. 1 a 3, del expediente digital. liquidación y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad accionada reconocer, liquidar y pagar una pensión de jubilación, liquidada con el 75% de los salarios percibidos con anterioridad a la consolidación del status pensional.

3. Que se efectúe el pago del retroactivo pensional desde la fecha de consolidación del derecho y hasta la inclusión en la nómina de pensionados de la entidad accionada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 4

4. Que se ordene el pago de intereses moratorios.

5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los

artículos 192 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos.

6. El apoderado de la parte demandante enunció los hechos 4 que se

resumen a continuación:

7. Que el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, nació el 08 de octubre de 1963, contando a la fecha con más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

8. Que entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, el señor Oliverio Rodríguez, se desempeñó como docente al servicio del

Departamento de Boyacá.

9. Que el 12 de marzo de 2004, el demandante fue inscrito en la carrera docente.

10. Que una vez consolidado el status jurídico pensional (55 años de edad y 20 años de servicio), el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de jubilación.

11. Que mediante la Resolución No. 011330 de 20 de diciembre de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, negó el reconocimiento de la prestación social reclamada por el demandante. 4 Archivo 01 – fls. 2 y 3, del expediente digital.

Fundamentos de derecho y concepto de violación5.

12. Relacionó como normas violadas las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 91 de 1989 (artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6º), 115 de 1993 (artículo 115), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81); y el Decreto No.

3752 de 2003.

13. Efectuó un recuento de la normativa que regula la pensión jubilación del sector docente para señalar que los educadores vinculados con anterioridad a la expedición de la ley 812 de 2003, se rigen en materia pensional por las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

14. Señaló que el demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 ídem y que acreditaNulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 5 más de cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) años de servicio, lo que lo hace beneficiario de una pensión de jubilación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

15. El apoderado de la entidad accionada contestó la demanda6 oportunamente y se opuso a sus pretensiones.

16. Precisó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la finalidad del Contrato de Fiducia Mercantil, celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La

Previsora S.A.

17. Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado no adolece de ningún vicio de nulidad y que la demanda, en la forma como se presentó, carece de fundamento jurídico.

18. Adujo que el demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de ahí que el régimen pensional que lo cobija sea el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de ahí que el régimen pensional que lo cobija sea el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

19. Citó la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, para indicar que el ingreso base de liquidación se 5 Archivo 01 – fls. 4 a 15, del expediente digital. 6 Archivo 01 – fls. 85 a 89 vto., del expediente digital. calcula con los factores salariales enlistados en el Decreto No. 1158 de

1994.

20. Acotó que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda no se impone una condena en costas, dada la buena fe de la entidad llamada a juicio.

21. Propuso las excepciones de fondo que denominó: “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” (sic), “demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan” (sic), “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)” (sic), “improcedencia de condena en costas” (sic) y “genérica”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia.

6

22. El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante Sentencia de 14 de octubre de 20217, resolvió: “(…) PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD de la resolución No. 011330 del 20 de diciembre de 2018, expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor OLIVERIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

SEGUNDO.- Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año a adquirir el status de pensionado, teniendo como Índice Base de Liquidación la asignación básica, la Bonificación mensual docente y las horas extras, a partir del 9 de octubre de 2018 (día siguiente a cumplir los 55 años de edad), por no haber operado el fenómeno de la prescripción. En virtud de lo anterior, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá proceder a realizar el trámite pertinente para reclamar la cuota parte a Colpensiones con el fin de que las semanas cotizadas por el demandante en dicha entidad sean tenidas en cuenta para el

reconocimiento de la pensión de jubilación. 7 Archivo 2, del expediente digital. TERCERO. - Las sumas que se cancelen en los porcentajes establecidos, serán indexadas mes a mes con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando para ello la fórmula en matemática financiera acogida por el Consejo de Estado y referida en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO. - La NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192, 194 y 195 del CPACA y reconocer intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. QUINTO. - Sobre las sumas que se ordena reconocer y pagar a favor del beneficiario de la pensión de jubilación, la NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar los descuentos de ley que correspondan; así mismo se deberá incluir en nómina de pensionados, al demandante. SEXTO. - CONDENAR a la parte demandada NaciónMinisterio deNulidad y Restablecimiento del Derecho. Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 7 Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar las costas procesales, cuya liquidación deberá efectuarse por la Secretaría del Despacho en los términos previstos

en el artículo 366 del C.G.P. SÉPTIMO. - FIJAR como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría LIQUÍDENSE. (…)”

23. Sostuvo el juzgado que el Consejo de Estado, de manera pacífica, ha concluido que la entidad que está llamada a reconocer el derecho pensional tiene el deber de observar de forma íntegra el tiempo cotizado por el solicitante, con el correlativo derecho a repetir por el pago de las semanas cotizadas al fondo pensional que con anterioridad administró los aportes efectuados por el trabajador.

24. Explicó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral, que tuvo por objetivo unificar el sistema general de salud y pensión; disposición legal que creó el régimen de prima media, el cual cobijó, entre otros, a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, data de expedición de la Ley 812 de 2003.

25. Afirmó el juzgado que la prestación del servicio docente en el sector público mediante órdenes de prestación de servicios, implica un desconocimiento de los derechos laborales del que es titular el educador, configurando una verdadera relación trabajo bajo la figura de la primacía de la realidad sobre las meras formalidades; de suerte que lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cobije, por mandato jurisprudencial, a los docentes contratados bajo dicha modalidad, los cuales no pierden el régimen pensional vigente cuando su vinculación se dio con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003.

mandato jurisprudencial, a los docentes contratados bajo dicha modalidad, los cuales no pierden el régimen pensional vigente cuando su vinculación se dio con anterioridad a la fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003.

26. Adujo que la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas en materia pensional respecto de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que deba remitirse a las previsiones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive.

27. Indicó que, de conformidad con la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, son aquellos sobre los que se hubiese efectuado los respectivos aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no es procedente incluir un factor que no estéNulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 8 enlistado en el mencionado artículo.

28. Luego de relacionar los medios de juicio obrantes en el proceso encontró probado el juzgado: i) que al 08 de octubre del año 2018, el demandante contaba con cincuenta y cinco (55) años de edad; ii) que mediante Sentencia de 21 de enero de 2010, el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, declaró que el tiempo laborado por el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, bajo la modalidad de contrato de prestación de

Administrativo de Tunja, declaró que el tiempo laborado por el señor Oliverio Rodríguez Rodríguez, entre el 23 de marzo de 1995 y el 31 de diciembre de 2002, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debía computar para efectos pensionales; iii) que ingresó a la carrera docente el 25 de febrero de 2004; iv) que entre los años 2017 y 2018, el accionante devengó la asignación básica, bonificación por zona de difícil acceso (15%), bonificación mensual docente, horas extras y las primas de vacaciones, navidad y servicio.

29. Que “el señor Oliverio Rodríguez, prestó sus servicios como docente en la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 23 de marzo de 1995, es decir, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y si bien el vínculo legal y reglamentario con el magisterio ocurrió el 12 de marzo de 2004, haciendo aporte a pensión con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, también es cierto que, los servicios prestados como docente bajo los contratos de prestación de servicio, que ya fueron revisados y estudiados vía judicial, a través de la sentencia del 21 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de la ciudad de Tunja, deben tenerse en cuenta a efectos pensionales, t al y como se ordenó en la mencionada sentencia y también de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia en las sentencias expedidas por el Consejo de Estado”.

30. Sostuvo que el señor Rodríguez, inició a laborar el 23 de marzo de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 2002, como docente en el sector

en las sentencias expedidas por el Consejo de Estado”.

30. Sostuvo que el señor Rodríguez, inició a laborar el 23 de marzo de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 2002, como docente en el sector público por OPS, completando siete (07) años, nueve (09) meses y siete (07) días aproximadamente, y por vinculación legal y reglamentaria desde el 12 de marzo de 2004; añadió que al 08 de octubre de 2018, el accionante había laborado aproximadamente doce (12) años, tres (03) meses y veintiún (21) días como docente oficial, situación que permitía concluir que cumplió con los requisitos pensionales exigidos en la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad), norma esta última aplicable por favorabilidad, en la medida que la Ley 71 de 1988, dispuso una edad pensional de sesenta (60) años para los hombres, la cual, a juicio del juzgado, no le era favorable al demandante.

31. Añadió que la pensión de jubilación del señor Rodríguez, debía liquidarse con el 75% de lo devengado durante el último año a la adquisición del status pensional (08 de octubre de 2017 y el 09 de octubre de 2018), tomándose como ingreso base de liquidación laNulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 9 asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras,

por ser los factores que taxativamente contempla el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

32. Señaló que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que entre la fecha de adquisición del derecho (09 de octubre de 2018) y la data de solicitud del reconocimiento pensional (04 de diciembre de 2018), no trascurrió un lapso superior a tres (3) años.

33. Declaró el juzgado la nulidad del acto administrativo demandando y condenó en costas a la entidad accionada.

RECURSO DE APELACIÓN.

Parte demandada.

34. La entidad accionada interpuso dentro de término recurso de apelación8, solicitó se revoque la sentencia proferida en primera instancia y, en su lugar, se deniegue en su totalidad las pretensiones de la demanda. 8 Archivo 5, del expediente digital.

35. Afirmó el extremo recurrente que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma en mención (27 de junio de 2003), estarían sujetos al sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993; en tanto que los educadores vinculados con antelación a dicha normativa, el régimen aplicable sería el consagrado en la ley 91 de 1989, que remite a la Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive; y a los Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

36. Sostuvo que el docente beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, que no haya servido al Estado, durante toda su vida laboral, sino que prestó sus servicios en entidades

36. Sostuvo que el docente beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, que no haya servido al Estado, durante toda su vida laboral, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, ya fuera como docente o en otros empleos, le era aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario No. 279 de 1994, que consagra la pensión por aportes.

37. Citó la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, para indicar que en aplicación de los principios de solidaridad y de sostenibilidad del sistema de seguridad social, el ingreso base de liquidación de la pensión a reconocer a los docentes beneficiarios del régimen de transición, se calcula con aquellos factores sobre los cuales efectivamente se hubiese efectuado aportes o cotizaciones.

38. Afirmó que el demandante se vinculó como docente oficial el 12 deNulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 10 marzo de 2004, de suerte que le sean aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 100 de 1993; 812 y 797 de 2003, normas que imponen una cotización equivalente a mil trecientas (1300) semanas y cincuenta y siete ( 57) años de edad.

39. Que: “Según certificado de historia laboral expedido por el FOMAG el tiempo que la docente (sic) estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más

el tiempo que la docente (sic) estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2004, esto es en vigencia de la ley 812 de 20039”.

40. Alegó que el FONPREMAG, no está en la obligación de repetir contra COLPENSIONES, por concepto de cuota parte, toda vez que es esta última entidad la responsable del reconocimiento y pago de la prestación solicitada por el demandante; máxime, cuando el señor Oliverio Rodríguez, solo efectuó cotizaciones al Fondo del Magisterios, a partir del 12 de marzo de 2004. 9 Archivo 5 – pag. 5, del expediente digital.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA.

41. El recurso fue concedido mediante auto de 18 de noviembre de 202110, siendo admitido por esta Corporación a través de proveído de 21 de enero de 2022 11, sin que haya sido necesario decretar y practicar pruebas, por lo que no hubo lugar a dar traslado para alegar de conclusión de conformidad con la modificación introducida al artículo 247 del CPACA., por parte del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES.

Control de legalidad.

42. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA., no se encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del

proceso. Problemas jurídicos.

43. Corresponde a esta Sala establecer: i. ¿Los tiempos servidos como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector? ii. ¿Cuál es el régimen pensional de los docentes que se vincularonNulidad y Restablecimiento del Derecho.

Rad. 15001-33-33-012-2019-00153-01. Sentencia de segunda instancia. 11 con anterioridad a la Ley 812 de 2003? iii. Cuando existen en materia de seguridad social dos preceptos normativos que regulan una situación prestacional, ¿cuál debe aplicarse? iv. ¿Qué normativa regula las pensiones de los docentes que efectuaron aportes para pensión a cajas de previsión diferentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?

44. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la Litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: 10 Archivo 9, del expediente digital. 11 Índice 7 – SAMAI (segunda instancia).

Tesis argumentativa propuesta por la Sala. La labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada, siempre sujeta al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de

2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales; máxime, cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional el educador ha obtenido de la jurisdicción una decisión que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual, debían ser computados para efectos pensionales en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta. La Ley 812 de 2003, incluyó a los docentes en el régimen de la Ley 100 de 1993; no obstante, ello resulta aplicable únicamente a aquellos que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 ídem (27 de junio de 2003), puesto que los docentes vinculados con anterioridad