TA BOY - 15001233300020150084500-(26-07-2017)

TRASHUMANCIA ELECTORAL - Requisitos para que se configure como causal de nulidad electoral - La carga de la prueba está en el demandante. El artículo 316 de la Constitución Política consagra que en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, "sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio". En relación con la trashumancia electoral como causal de nulidad la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado precisó que la violación del artículo 316 de la Constitución puede generar la nulidad de una elección popular, debido a que la nulidad del voto no puede quedar limitada ni reducida a las causales de nulidad de la elección que señalan los artículos 223 y 227 del Código Contencioso Administrativo, puesto que la propia Constitución introduce una prohibición que afecta la regularidad del voto. Hoy en día se encuentra prevista la citada causal de anulación electoral en el numeral 7 del artículo 275 del CPACA, en el que se consagra que los actos de elección son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando "...7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción". Como la trashumancia electoral fue establecida como causal de nulidad electoral, la jurisprudencia señaló que solo se configura si se reúnen los siguientes requisitos: a) Que los inscritos no residan en el municipio donde se inscribieron para las elecciones.

Nótese que esta condición exige que se desvirtúe la presunción señalada en el artículo 4o de la Lev 163 de 1994, puesto que, si bien es cierto que la ley presume que al momento de la inscripción los ciudadanos residen en el municipio donde se inscriben, no es menos cierto que es una presunción iuris tantum. En relación con este requisito, se presume que el lugar de inscripción es aquel donde el ciudadano tiene su residencia electoral. b) La demostración de que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones. Respecto a este requisito el Consejo de Estado ha considerado que la nulidad de una elección solamente se genera "si existen votos irregulares, pues la simple inscripción irregular puede producir una decisión administrativa que deja sin efecto ese acto pero, por sí sola, no altera la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos ni distorsiona el verdadero resultado electoral, que son algunos de los principales objetos del control de legalidad y constitucionalidad del acto de elección popular". c) La prueba de que los votos irregulares tienen incidencia en el resultado electoral final, pues, de lo contrario, la nulidad del voto resulta inocua". Este requisito exige que los votos irregulares tengan incidencia en el resultado electoral final, pues, de lo contrario, la nulidad del voto resulta inocua, por ende, "el número de votos irregulares no alcanza a alterar el resultado final de las elecciones debe prevalecer la eficacia del voto válido y, en consecuencia, no puede accederse a la nulidad de la elección. Por el contrario, si los

votos irregulares pueden modificar el resultado final de la elección deben prevalecer los principios de transparencia de la democracia participativa, puesto que, en últimas, lo que se protege es la verdadera expresión popular". Ahora bien, respecto a la carga de la prueba cuando se asegura que hay trashumancia, el Consejo de Estado ha considerado que: (…)"(...) el accionante en su libelo debe precisar, como mínimo, quiénes fueron los trashumantes y en qué mesas de votación sufragaron; no puede esperarse que con la sola mención de los nombres de esas personas el juzgador se adentre en la tarea de ubicar, mesa por mesa, en qué lugar depositaron el voto, ya que ello implicaría una revisión minuciosa de un sinnúmero de documentos electorales, que las más de las veces resultan siendo una cantidad importante. Recuérdese, además, que la carga de la prueba en estas acciones la tiene quien formula el cargo, razón por la que a más de precisar las mesas de votación en que se presentó el fenómeno del trasteo de votos, debe aportarse o pedir que se obtenga la copia auténtica del formulario EII o Lista y Registro de Votantes, con la que se puede establecer si las personas señaladas en verdad votaron. Además, a la parte demandante le corresponde probar que esas personas, que ciertamente votaron, no tenían su residencia en el municipio en el cual depositaron su voto, para lo cual debe desvirtuarse, con pruebas idóneos, la presunción de residencia electoral establecida por el artículo 4° de la Ley 163 de 1994,

según el cual se tiene por tal aquella "donde se encuentre registrado el votante en elcenso electoral. (…) Obsérvese, además, que la jurisprudencia de la Sección ha dicho que uno de los presupuestos para la prosperidad del cargo por trashumancia electoral es "La demostración de que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones'', y si la parte demandante, quien tenía la carga de probar ese hecho, no aporta o propicia la aportación de esos documentos electorales, la improsperidad de la demanda es decisión ineludible". NULIDAD ELECTORAL - En el caso concreto se niega por cuanto el demandante, a quien le correspondía la carga de la prueba, no logró demostrar los requisitos de la trashumancia. Por lo expuesto, la Sala considera que el demandante a quien le correspondía probar que se cumplían los requisitos de la trashumancia, no logró demostrarlos, en particular el que los inscritos en el censo electoral no residían en el municipio de Sutatenza. Por lo anterior debido a que, la presunción establecida en el artículo 4 o de la Ley 163 de 1994 se desvirtúa si se demuestra, a través de un medio idóneo, que el ciudadano no tiene ningún vínculo con el Municipio en el cual se inscribió, es decir, que no habita o no trabaja en el lugar indicado bajo juramento como su lugar de residencia. En el presente caso, las pruebas aportadas se refieren al registro en el Sistema de Información para la identificación de beneficiarios de Subsidio (SISBEN) y al lugar donde son prestados los

servicios de salud, medios probatorios que no son suficientes para desvirtuar la citada presunción, ya que los ciudadanos gozan del derecho de libre escogencia de la Entidad Promotora de Salud y las Instituciones Prestadoras de Salud de los Servicios de Salud, y por ende, recibir los servicios médicos en un ligar diferente a aquel en que inscribió su cédula de ciudanía y, las bases de datos del SISBEN constituyen meros índicos más no plena prueba, para infirmar la residencia electoral. Al demandante le correspondía probar que los citados electores habitan, tienen asiento habitual, ejercen su profesión u oficio, poseen negocios (no confundir con propiedad) o empleo, o tienen intereses familiares, económicos o políticos en un lugar distinto a aquel en que inscribieron su cédula de ciudadanía, lo cual en el presente caso no ocurrió. En consecuencia, para poder desvirtuar la residencia electoral, es necesario que se aporten entre otros medios probatorios, las resoluciones mediante las cuales el Consejo Nacional Electoral con fundamento en lo previsto en el artículo 4o de la Ley 163 de 1994, reglamentado por la Resolución No. 0424 de 2000, deje sin efectos la inscripción de las cédulas de ciudadanía de las personas que se pruebe que votaron en las respectivas elecciones; o además de aportar las bases de datos del SISBEN, se alleguen certificaciones de trabajo o declaraciones extrajuicio de vecinos o de compañeros de trabajo por medio de las cuales se pruebe que ejercen su profesión u oficio o tienen negocios en un lugar

diferente a aquel que inscribieron la cédula de ciudadanía; o declaraciones o certificaciones de que sus padres e hijos viven en un lugar distinto a aquel en que inscribieron su cédula de ciudadanía, para efectos de probar que tienen vínculos familiares.