TA BOY - 15001233300020160017300-(27-10-2022)

1 REAJUSTE DE SALARIOS CONFORME AL IPC PARA LOS MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL – De conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, mas no para el sueldo en actividad. En el caso concreto, corresponde a la Sala determinar si debe declararse la nulidad del acto administrativo acusado y en consecuencia, si el demandante, señor GUSTAVO GIL DELGADO, tiene derecho a que se reliquiden sus salarios, primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1997 hasta la fecha de pago efectivo y si debe tenerse en cuenta la asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de otros valores adeudados correspondientes a primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro. En este sentido, lo primero a señalar es que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4º de ese mismo año, y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual determinada por los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Así, las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán

sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial. Es así, que el Consejo de Estado ha señalado que el reajuste con fundamento en el IPC de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, más no para el sueldo en actividad. También ha precisado que a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios del personal castrense, por tanto: (…) Así las cosas, se encontró acreditado que al demandante se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución No. 4549 de 23 de mayo de 2014, es decir, no tenía la condición de pensionado o con derecho a asignación de retiro para el periodo de 1997 a 2004, pues no existe duda que para los periodos reclamados por el demandante, este se encontraba en servicio activo como miembro del Ejército Nacional (Cabo Primero, Sargento Segundo, Sargento Viceprimero y Sargento Primero), recibiendo en ese momento un salario como contraprestación a su servicio, el cual debía reajustarse año a año de acuerdo con las normas especiales en la materia, situación que permite establecer que no es dable el incremento de su asignación salarial con base en el IPC, pues dicho ajuste únicamente aplicaba, tal como fue reseñado en líneas precedentes, para los miembros de las Fuerzas Militares que para ese momento contaban con asignación de retiro . Conforme se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, el reajuste anual de los

salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública es una atribución del Gobierno Nacional, quien profiere los decretos correspondientes con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992; por lo cual, el IPC no es la variable económica que pueda ser aplicada al reajuste de los salarios de los servidores públicos. En ese sentido, el Consejo de Estado ha señalado: (…) No pierde de vista la Sala que conforme la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en sentencia C-1433 de 2000, el Gobierno nacional no puede hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta2 dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, condición que no se acreditó en el caso concreto, pues no se allegó al plenario prueba que permita establecer que el demandante para los periodos que reclama el reajuste, recibió sumas inferiores a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tampoco acreditó que se encontrara en otra circunstancia especial, que ameritara inaplicar la regulación expedida por el Gobierno Nacional en cuanto a la asignación básica como miembro de la Ejército Nacional. En ese orden de ideas, es dable señalar que lo pretendido por el demandante, implicaría un desconocimiento de las competencias conferidas al ejecutivo para expedir los Decretos por medio de los cuales determinó la remuneración básica del personal en servicio activo, los cuales gozan de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada en sede judicial. Conforme a lo expuesto, la Sala arriba a la

conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, y por tanto, procederá a denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que al demandante no le asiste ningún derecho al reajuste de la asignación salarial que devengó como miembro activo del Ejército Nacional con aplicación del IPC, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro (Leyes 100 de 1993 y 238 de 1985), por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los incrementos determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 6

MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)3

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: GUSTAVO GIL DELGADO

Tunja, veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)3

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: GUSTAVO GIL DELGADO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 150012333000201600173-00

Link de consulta: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1 50012333000201600173001500123

I. ASUNTO A RESOLVER

Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por el señor GUSTAVO GIL DELGADO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

– EJÉRCITO NACIONAL.

II. ANTECEDENTES

2.1. La Demanda

1. Las pretensiones de la demanda se contraen a:

(i) Declarar la Nulidad del acto administrativo oficio 20155660531091 MDNCGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10, mediante el cual La NaciónMinisterio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional negó al demandante las peticiones frente a la reliquidación del sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1.997 hasta la fecha del pago efectivo; (ii) Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago del Índice de Precio al Consumidor (IPC),

desde 1.997 hasta la fecha del pago efectivo; (ii) Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago del Índice de Precio al Consumidor (IPC), desde el primero (01) de enero de 1997, hasta el treinta (30) de febrero de 2014 (sic) con valores debidamente actualizados e intereses moratorios y4 demás que se demuestren en el proceso por concepto de incremento de salarios, de cesantías, de vacaciones, de primas de antigüedad y de actividad;

(iii) Ordenar a la demandada, reliquidar, reajustar e indexar el sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, las cesantías y demás prestaciones sociales del demandante donde se le deben computar los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE en los años que dicho porcentaje de aumento estuvo por debajo del Índice de Precios al Consumidor, es decir, desde el año 1997 hasta la fecha en que se consolide el pago, con el mayor porcentaje y en forma permanente como resultado del reconocimiento del derecho anterior, de acuerdo con su grado; (iv) Ordenar a la demandada que reliquide el sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1.997 hasta la fecha del pago efectivo; (v) Ordenar a la demandada tener en cuenta la nueva asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro y, (vi) Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, se dé

reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro y, (vi) Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el C.P.A.C.A. y que se condene en costas a la entidad demandada.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la actora adujo que:  El 19 de enero de 1984 ingresó el Señor Sargento Primero GUSTAVO GIL DELGADO a las Fuerzas Militares, egresando el 28 de Abril de 2014.  Mediante Resolución expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejercito Nacional – al demandante.5  La última asignación mensual del demandante fue en el mes de febrero de 2014.  El último cargo desempeñado y la unidad de servicio del demandante

fue en el BATALLON DE INFANTERIA No. 2 MARISCAL ANTONIO JOSE DE SUCRE en la ciudad de Chiquinquirá.  El 8 de mayo de 2015 el demandante radicó derecho de petición dirigido a la entidad demandada, solicitando la reliquidación y reajuste de los salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales y la asignación de retiro conforme al IPC.  El 2 de junio del año 2015 el Subdirector de Prestaciones Sociales Ejercito envió copia del oficio con radicado 20155330450121 MDN-CGFMCOEJC-CEJEM-JEDEHDIPSO-JUR dirigido al director de Personal del Ejército Nacional donde informaba que remitía la petición al considerar que esa dependencia era la competente para dar respuesta a la misma.  El 24 de junio de 2015 la entidad demandada, a través del jefe de Procedimiento Nómina del Ejercito, resolvió el derecho de petición del demandante mediante el oficio 20155660531091 MDN-CGFM-COEJC-CEJEMJEDEH-DIPERNOM-1.10, manifestando que no era posible atender favorablemente la solicitud, acto administrativo con el que se agotó la vía gubernativa (fls. 13 a 25). 2.2. La Contestación de la Demanda

3. Estando dentro del término legal la apoderada judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicando, que no hay derecho alguno por reconocer por parte de esta entidad, toda vez que al demandante se le reconoció la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, documental que cobró ejecutoria sin que se hubiese manifestado desacuerdo alguno, por tanto, adujo que las pretensiones se deben analizar con respecto a la entidad que le reconoció la6 asignación de retiro al demandante, siendo innecesaria la intervención del

Ministerio de Defensa Nacional.

4. Así mismo, sostuvo que frente el reajuste de la asignación salarial del

demandante en servicio activo operó el fenómeno prescriptivo de extinción del derecho.

5. Como argumentos de defensa, hizo alusión al principio de legalidad del acto administrativo demandado, indicando que le corresponde al demandante desvirtuar la presunción de legalidad, carga que no se cumple, teniendo en cuenta que el reajuste pretendido en las anualidades 2002 a 2004 fue menor que el principio de oscilación previsto por normativa especial para los miembros de la Fuerza Pública.

6. También señaló que el incremento porcentual del IPC sólo es procedente para las asignaciones de retiro, derecho que le fue reconocido al actor por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares más no por el Ministerio de Defensa. En ese sentido, dijo que es inconstitucional e ilegal solicitar el reconocimiento del IPC sobre los salarios cuando hacía parte del pie de fuerza en actividad del Ejército Nacional.

7. Por último, arguyó que en este caso operó la prescripción extintiva del derecho referente al reajuste de la asignación básica salarial, la cual se configuró cuatro (4) años después de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro al demandante y solicitó que, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, no se condene en costas ni agencias en derecho a la entidad. (fls. 65 a 73).

2.3. Trámite Procesal

8. La demanda fue rechazada mediante auto de fecha 19 de abril de 2016

(fls. 28 a 30), mediante auto del 02 de junio de 2016 se concedió el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda (fl. 36), mediante auto del 12 de julio de 2019 se dispuso obedecer y cumplir lo ordenado por el

de apelación contra el auto que rechazó la demanda (fl. 36), mediante auto del 12 de julio de 2019 se dispuso obedecer y cumplir lo ordenado por el Consejo de Estado-Sección Segunda, en providencia de 28 de marzo de 2019 que revocó el auto apelado (fls. 49 a 51), y se admitió la demanda de la7 referencia (fls. 57 y 58), mediante auto del 20 de enero de 2020 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A. (fl. 88), dicha audiencia se llevó a cabo el 31 de enero de 2020, en la cual se saneó el proceso, se resolvieron excepciones previas, se fijó el litigio y se decretaron pruebas (fls 110 a 114), la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del C.P.A.C.A. se llevó a cabo el 18 de febrero de 2020 (fls. 122 a 123), mediante auto del 29 de octubre de 2021 se declaró precluida la etapa probatoria y se se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (índice 35). 2.4. Alegatos de Conclusión

9. El apoderado de la parte actora adujo en su escrito de alegatos que al demandante no se le reajustó el salario ni las prestaciones conforme al IPC para los años 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y

2004 ya que el método de reajuste utilizado, el principio de oscilación, en algunos casos se encuentra por debajo del IPC del año correspondiente. Hizo alusión al derecho a la igualdad señalando que si a los pensionados se les reajusta la pensión de retiro (asignación de retiro), igual debe suceder a los miembros activos.

10. Señaló que en la sentencia C-931 de 2004 se dijo que es “dable concluir que el reajuste salarial porcentual que se realiza a favor de los empleados públicos no puede ser inferior al Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) del año inmediatamente anterior, y que partiendo de esta base se puede modificar el porcentaje según el cargo que desempeñe el servidor” (índice 41).

11. Por su parte la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL alegó de conclusión, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En ese sentido reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en lo atinente a la ilegalidad del reajuste pretendido y la prescripción del derecho invocado en aplicación del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (índice 40).

12. La Agencia del Ministerio Público guardo silencio.8

III. CONSIDERACIONES

3.1. Problema Jurídico

13. El litigio se contrae a determinar si debe declararse la nulidad del acto administrativo acusado y en consecuencia, si el demandante, señor GUSTAVO GIL DELGADO, tiene derecho a que se reliquiden sus salarios, primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica

GIL DELGADO, tiene derecho a que se reliquiden sus salarios, primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1997 hasta la fecha de pago efectivo y si debe tenerse en cuenta la asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de otros valores adeudados correspondientes a primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro.

14. En este punto, memora la Sala que en la audiencia inicial al momento de fijar el litigio el magistrado ponente precisó que la asignación de retiro es una competencia de CREMIL y no de la entidad demandada, por tanto, no incluyó las pretensiones relativas a la asignación de retiro, decisión notificada en estrados, respecto de la cual las partes y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo (fl. 112 vuelto). 3.2. Marco Normativo y Jurisprudencial 3.2.1. Del Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza

Pública

15. El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política señala que le corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales se sujetará el Gobierno para “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza

Pública”.9

16. En desarrollo de este mandato Superior, se expidió la Ley 4ª de 1992

que señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Así, el artículo 1º dispuso: “ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública”.

17. A su vez, en el artículo 4º de la Ley en mención, se estipuló que el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, será el encargado de modificar el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

18. Por su parte, en el artículo 13 señaló que el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública.

19. En concordancia con lo anterior, el Presidente de la República expidió el Decreto 107 de 1996, en el cual se estableció: “(…) Artículo 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de l a Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.

Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60%

este artículo corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60% Teniente coronel 44.30%10 Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30%

(…)

Artículo 2°. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.

Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho (…)”

20. De esta manera, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año ha proferido los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial referida (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014),11 tomando como base, para cada grado, un porcentaje de la asignación básica fijada para el General.

21. Así las cosas, la asignación básica del personal de la Fuerza Pública se sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros

anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de ese personal. 3.2.2. Del reajuste de la asignación de retiro con base en IPC

22. En materia de reajuste de las asignaciones, el artículo 151 del Decreto 1213 de 1990 estableció el principio de oscilación, de acuerdo con el cual el incremento de las asignaciones de retiro correspondería al incremento aplicado a las asignaciones del personal en actividad.

23. Conforme a este ordenamiento, el reajuste de las asignaciones de retiro está atado, a menos que el legislador extraordinario se ocupe de manera especial del tema, a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.

24. De otro lado, resulta oportuno precisar que la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 respecto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, definió que es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez o de jubilación.

25. En ese sentido, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos:12 “Art. 14.- Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de

vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”.

26. Disposición que, en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 279 de la misma ley. No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

27. De manera que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a los dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año anterior, sino considerando el principio de

oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse con aplicación del sistema de variación anual del I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

28. Sobre el punto, resultan pertinentes las consideraciones hechas por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de agosto de 2009, CP. Gerardo Arenas Monsalve, en los siguientes términos1: “Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 11422008, Actor Edgar Marino Motta Vargas13 en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: (…) En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de

Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: (…) En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública”.

29. En el mismo sentido el alto Tribunal señaló 2: “Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que

la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente ”.

30. De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: 0813-2009, Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez14 del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación .

31. Es importante aclarar en este punto que el beneficio de aplicar la fórmula de liquidación del IPC se hace extensiva únicamente al personal retirado con derecho a la asignación de retiro reconocida y no, al personal pensionado o sus beneficiarios, para los años 1997 a 2004, no así al personal en actividad , porque la norma del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 refiere a pensiones, no a salarios, de suerte que no

puede pretenderse la aplicación analógica de la norma para entender que bajo la misma fórmula es posible reajustar las asignaciones de actividad.

32. En consonancia con lo señalado, recientemente, el Consejo de Estado3 al estudiar un caso de similares contornos al ahora estudiado, en el cual el demandante pretendía el reajuste su asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor, señaló: “[L]a asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial , puesto que,