TA BOY - 15001233300020210061300-(24-05-2023)

DOCENTE OFICIAL VINCULADO MEDIANTE ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Si lo fue antes del 27 de junio de 2003 y por virtud de los mismos se hicieron aportes al sistema de pensiones, dicho lapso debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios. Esta Sala de Decisión en anteriores oportunidades, sostuvo la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe haberse efectuado los aportes al SSS, o mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios. En todo caso, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: (…)

Así las cosas, resultaría procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral. DOCENTES TEMPORALES Y PLANTAS TEMPORALES – Marco normativo y jurisprudencial del Consejo de Estado.

En cuanto a las plantas temporales, el Consejo de Estado, décadas atrás estudió este tipo de vinculaciones, y señaló: (…) Posteriormente, la misma Alta Corporación, señaló: (…)De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que en términos del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, los organismos y entidades regidos por esta ley, según sus necesidades, podían contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorios, siempre y cuando se cumpliera una de las siguientes condiciones: Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. Como ya se dijo, aunque por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de relación legal y reglamentaria, en su momento se hizo uso de las vinculaciones para cubrir

el objeto y la naturaleza de la institución. Como ya se dijo, aunque por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de relación legal y reglamentaria, en su momento se hizo uso de las vinculaciones para cubrir las vacantes de forma temporal, así las cosas, aunque este tipo de vinculaciones se tienen en cuanta para efectos pensionales, en tanto que durante dicho interregno se deben hacer cotizaciones al régimen de seguridad social, no se tienen en cuenta para determinar el régimen aplicable; así lo ha señalado el Consejo de Estado en varias oportunidades de las cuales se resaltan las siguientes: (…) aFallo proferido el 11 de mayo de 2017, en el proceso con radicación No. 2001-23-33-000-2013-00222-01 (1668-15): (…). bFallo proferidoNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

2 el 4 de mayo de 2017, dentro del expediente con radicación No. 2001-23-39-0002014-00195-01 (1734-16): (…)

DOCENTE OFICIAL VINCULADO MEDIANTE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Los tiempos laborados mediante dicha modalidad no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual /PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - Negada en el caso concreto toda vez que la docente no logró demostrar el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio para el efecto. Entonces, conforme a las pruebas arribadas al proceso, encuentra la Sala

concreto toda vez que la docente no logró demostrar el cumplimiento del requisito de tiempo de servicio para el efecto. Entonces, conforme a las pruebas arribadas al proceso, encuentra la Sala probado los siguientes tiempos de prestación de servicio y las formas de vinculación de la docente, en orden cronológico:

TIPO DE

VINCULACIÓN

DESDE HASTA ENTIDAD A LA

QUE APORTÓ FOLIO INTERINA 13-03-1991 24-05-1991 SIN APORTES 30 - 31

OPS 10-02-1992 30-04-1992 SIN APORTES 27

OPS 04-05-1992 30-11-1992 SIN APORTES 27 - 32

TEMPORAL 01-03-1994 31-12-1995 FONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES 61 15-07-1997 30-11-1997 SIN APORTES 30

TEMPORAL 05-08-1998 02-09-1998 SIN PRUEBA DE

APORTES

28

TEMPORAL 20-01-1999 27-03-1999 SIN PRUEBA DE

APORTES

28

OPS 26-08-1999 31-10-1999 SIN APORTES 43

OPS 14-07-2000 01-12-2000 SIN APORTES 45

OPS 27-03-2001 22-06-2001 SIN APORTES 47

OPS 09-07-2001 05-12-2001 SIN APORTES 49

OPS 08-02-2002 30-11-2002 SIN APORTES 51

OPS 04-02-2003 12-12-2003 SIN APORTES 53

PROVISIONAL 06-08-2004 31-12-2006 FONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES

36

OPS 04-02-2003 12-12-2003 SIN APORTES 53

PROVISIONAL 06-08-2004 31-12-2006 FONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES

36

PROVISIONAL 19-02-2007 03-12-2007 FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES 27 - 34

PROVISIONAL 09-05-2008 31-07-2008 FONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES

37

PROVISIONAL 02-10-2008 05-07-2010 FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES 39 a 41Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

3

PROVISIONAL 18-08-2011 21-01-2013 FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES 55 a 56

PROVISIONAL 11-03-2013 30-06-2015 FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES 57 a 58

PROVISIONAL 10-09-2015 20-09-2018 FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES 59 a 60

PROVISIONAL 11-10-2018 02-12-2018 FONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES

63 PROVISIONAL 22-03-2019 Hasta presentación de la demanda FONDO

NACIONAL DE

PRESTACIONES

65

Conforme al material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que la demandante prestó sus servicios laborales como docente, en distintas formas de vinculación, inicialmente por interinidad (por el término de 2 meses),

PRESTACIONES

65

Conforme al material probatorio relacionado en precedencia, se logra observar que la demandante prestó sus servicios laborales como docente, en distintas formas de vinculación, inicialmente por interinidad (por el término de 2 meses), luego por vinculación temporal y por órdenes de prestación de servicios, para finalmente ser vinculada en provisionalidad. Asimismo, se observa que a la docente, en el interregno de su vinculación en la modalidad de Docente Temporal, esto es del 01 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995, le fueron descontados los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por consiguiente, se tiene que al existir una vinculación a través de un acto administrativo y la realización de aportes al Fomag antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional anterior, es decir las disposiciones normativas de la Ley 33 de 1985, por lo que la consolidación del derecho pensional lo sería al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio que equivalen a 1.040 semanas de cotización. Sin embargo, para establecer el cálculo de las semanas de cotización, es necesario advertir que frente al periodo cuya vinculación fue a través de órdenes de prestación de servicios, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B ha considerado que los tiempos laborados mediante dicha modalidad no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el

contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual. Posición que ha sido reiterada en las sentencias del 22 de abril de 2021, 5 de agosto de 2021, 26 de agosto de 2021 y 9 de septiembre de 2021. Particularmente se manifestó lo siguiente: (..) De acuerdo con el marco jurisprudencial anterior, para el caso sub judice se tiene que durante los periodos en que la demandante laboró por órdenes de prestaciones de servicios, no fue acreditado los aportes al SSSP, lo que imposibilita que dichos tiempos sean calculados para efectos pensionales. En consecuencia, se observa que a la fecha de presentación de la demanda (01 de septiembre de 2021), la demandante había acreditado una densidad de semanas cotizadas de 760,16, en virtud de los servicios prestados como docente, por lo que no logró acreditar el cumplimiento de las 1.040 semanas requeridas para ser merecedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

4 Así las cosas, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia, con base en lo normado en la Ley 33 de 1985, toda vez que no se logró demostrar el cumplimiento de los requisitos de tiempo para efectos de la pensión.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido

modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=15001 2333000202100613001500123

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Tunja, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

DEMANDANTE: FLOR MARINA NOY MARTÍNEZ DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO REFERENCIA: 150012333000-2021-00613-00

MEDIO DE

CONTROL:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA –

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEY 33 DE 1985

Agotadas las etapas procesales precedentes y no existiendo vicios o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, de conformidad con el inciso último del artículo 181 y el artículo 187 y siguientes del C.P.A.C.A.

I. ANTECEDENTES

instancia dentro del medio de control de la referencia, de conformidad con el inciso último del artículo 181 y el artículo 187 y siguientes del C.P.A.C.A.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA. 1

1 Índice 3 exp samaiNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

5

1. La señora FLOR MARINA NOY MARTÍNEZ, a través de apoderado, acudió ante esta jurisdicción en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 8 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de abril de 2021, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación, a la edad de 55 años.

2. Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que le reconozca y pague una pensión de jubilación en el 75% de los salarios y primas, percibidos en el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del día 9 de julio de 2019.

3. Que se condene a la demandada a ajustar los valores que sean reconocidos, como consecuencia de la disminución del poder adquisitivo.

4. Que se ordene la inclusión de la demandante a la nómina de pensionados,

3. Que se condene a la demandada a ajustar los valores que sean reconocidos, como consecuencia de la disminución del poder adquisitivo.

4. Que se ordene la inclusión de la demandante a la nómina de pensionados, y acorde con ello se ordene el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de consolidación del derecho hasta cuando se incluya a la demandada en nómina.

5. Adicionalmente solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 192 y el numeral 4 artículo 195 del C.P.A.C.A. y que se condene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.

6. Finalmente solicitó que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

Fundamentos fácticos

7. La apoderada de la demandante expuso los hechos, que la Sala sintetiza

a continuación:

8. Señaló, que la señora FLOR MARINA NOY MARTÍNEZ, nació el 11 de marzo de 1961, por lo que en la actualidad tiene más 55 años de edad.

9. Indicó, que fue vinculada por el Municipio de Cómbita, como docente a

través de órdenes de prestación de servicios en las siguientes fechas: del 10/02/1992 al 30/04/1992; del 04/05/1992 al 30/11/1992; del 05/08/1998 al 02/09/1998; del 20/01/1999 al 25/03/1999.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

6

10. Que, igualmente fue vinculada en provisionalidad como docente en la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 1º de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1995.

11. Vinculada por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios, en los periodos de 28/08/1999 a 31/10/1999, de 14/07/2000 a 1/12/2000, de 27/03/2001 a 22/06/2001, de 9/07/2001 a 5/12/2001, de 8/02/2002 a 30/11/2002, de 4/02/2003 a 12/12/2003.

12. Que posteriormente fue nombrada en la Secretaría de Educación de Tunja del 19 de febrero al 3 de diciembre de 2007, luego se surtió vinculación oficial con el Departamento del 9 de mayo de 2008, desempeñándose como docente hasta por lo menos la fecha de presentación de la demanda.

13. Que, cuando completó los requisitos para la pensión ordinaria es decir 55 años de edad y 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, la entidad demandada le negó el derecho.

Normas violadas y concepto de violación

años de edad y 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, la entidad demandada le negó el derecho.

Normas violadas y concepto de violación

14. La apoderada de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 1º inciso 2° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1° y 2° de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1° y 2° del Decreto 3752 de 2003.

15. Efectuó un recuento normativo de las normas relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes nacionalizados, explicando que les son aplicables las disposiciones legales de los servidores públicos del orden nacional. Adicionalmente, que para el año 1989 se expidieron las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989 que regulan el reconocimiento de la pensión de vejez.

16. Agregó que la norma aplicable a los docentes vinculados antes del año 2003 es la Ley 33 de 1985, siempre que no tuvieren aportes en el sector privado, pues, en ese caso el derecho pensional se regiría por la Ley 71 de 1988.

17. Explicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina partiendo de la fecha de vinculación al servicio educativo. Así, la referida prerrogativa para los maestros vinculados a partir del 1° de enero de 1990 se rige por la norma del sector público vigente y el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a partir del 23 de junio de 2003, es el contemplado en el Ley 812 de ese mismo año.

18. Consideró que no a todos los docentes vinculados después del 2003 se les aplica en materia pensional la Ley 100 de 1993, pues, a su juicio, seNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

7 exceptúan entre otros, aquellos que se desempeñaron por órdenes de Prestación de Servicios antes de la mencionada anualidad, a quienes se les aplica la ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos para consolidar el derecho.

19. Indicó que el demandante se vinculó al servicio público educativo antes del 23 de junio de 2003, por lo mismo, le asiste el derecho a pensionarse conforme con las previsiones de la Ley 33 de 1985.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

20. La entidad demandada allegó escrito de contestación, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y argumentó:

21. Que, la Ley 100 de 1993 ordenó la excepción de sistema integral, a los

docentes que se encontraran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por ello las prestaciones sociales del magisterio, estarán reguladas en la Ley 91 de 1989, por lo que concluyó, que el régimen prestacional de los docentes es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985.

22. Agregó, que los empleados oficiales que cumplen con el requisito de haber servido 20 años y llegar a los 55 años, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación por el 75%.

23. Por otro lado, a los docentes que realizaron aportes en el sector privado como el público tendrán derecho al reconocimiento pensional bajo el régimen de la Ley 71 de 1988.

24. Propuso como excepciones las que denominó: “ legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” , “ demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario)”, “ ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico” , “cobro de lo no debido”, “improcedencia de condena en costas” y “genérica”.

ACTUACIÓN PROCESAL

25. La demanda fue admitida a través de auto del 24 de septiembre de 2021 y se ordenó correr traslado de la demanda a la entidad demandada Nación –

Ministerio de Educación Nación FONPREMAG.

26. La entidad demandada allegó contestación a la demanda y propuso excepciones, las cuales fueron resueltas por auto del 29 de abril de 2022.

Ministerio de Educación Nación FONPREMAG.

26. La entidad demandada allegó contestación a la demanda y propuso excepciones, las cuales fueron resueltas por auto del 29 de abril de 2022.

2 Índice 10 exp samai.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

8 Posteriormente, se profirió auto del 28 de julio de 2022, en el que se abstuvo de realizar la audiencia inicial, se dispuso como pruebas las aportadas con la demanda y se fijó el litigio, por auto del 26 de agosto de 2022 se requirió a la entidad demandada para que aportara de manera íntegra el expediente laboral de la demandante y finalmente por medio de proveído del 13 de octubre de 2022 se corrió traslado para alegar de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante3

27. Reiteró que la demandante es beneficiaria del reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a lo normado en la ley 33 de 1985, por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al haberse encontrado laborando como docente antes de la entrada en vigencia de dicha norma.

28. Que, por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

29. Que para el caso sub judice, la docente cumplió con los requisitos

1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

29. Que para el caso sub judice, la docente cumplió con los requisitos establecidos en la Ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad, siendo la accionada la nominadora al cumplimiento del status pensional.

30. Que quedó probada las vinculaciones mediante órdenes de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se presume que realizaba cotizaciones al Fondo Pensional, luego entonces, le resulta aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio4.

31. Expuso, que la docente estuvo vinculada al FOMAG, a partir del 6 de agosto de 2004, esto es en vigencia de Ley 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo que el status se cumple al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad.

32. Que en los periodos en los que estuvo vinculada por prestación de servicios no era considerada una trabajadora pública y que dicha relación laboral no generó prestaciones económicas, aunado a ello, se advierte que los aportes no fueron efectuados al Fondo y por consiguiente, no pueden ser tenidos en cuenta a la hora del reconocimiento y pago de la prestación solicitada, pues

3 Índice 38 exp samai 4 Índice 37 exp samaiNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

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3 Índice 38 exp samai 4 Índice 37 exp samaiNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

9 mal podría ordenarse al FOMAG reconocer sumas que no fueron cotizadas ante el fondo.

Ministerio Público.

33. Guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

34. Transcurrido en legal forma el trámite del proceso ordinario, se establece que no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procede a proferir decisión de fondo en el asunto objeto de Litis.

CONTROL DE LEGALIDAD

35. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.

PROBLEMA JURÍDICO

36. Conforme fue planteado en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial, corresponde a esta Sala establecer lo siguiente:

Establecer si es procedente o no, la declaratoria de existencia del acto ficto, presuntamente configurado el 8 de julio de 2021, frente a la petición presentada el día 7 de abril de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

De existir el derecho a pensión, habrá lugar a establecer cuál sería el régimen aplicable al demandante.

III. ANÁLISIS DE LA SALA De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios.

37. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de

aplicable al demandante.

III. ANÁLISIS DE LA SALA De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios.

37. El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 20165, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.

38. Se consideró en dicha oportunidad:

5 Consejo de Estado-Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Exp. No. 2300123-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

10 “(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se

afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.

(…)

Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. (…)

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación , en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado …” (resaltado fuera de texto)

39. Entonces, se concluye que labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

texto)

39. Entonces, se concluye que labor del docente contratista no es independiente, puesto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación.

40. En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales.

41. Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de laNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 150012333000-2021-00613-00 Sentencia de Primera Instancia

11 declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratistay la entidad pública beneficiada con el servicio -como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.

De la sentencia de unificación en materia del IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

42. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de

Estado el 25 de abril de 2019, dentro del expediente con Radicación No. 680012333000201500569-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés, previo a abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, se precisaron los siguientes aspectos:

 “Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social , por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.  Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional.  El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.  De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen d