TA BOY - 15001233300020210061700-(13-04-2023)

PENSIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 – Reconocimiento con este régimen pensional en razón a que la docente se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de relación contractual, en virtud del cual se efectuaron los respectivos aportes. La Sala accederá a las pretensiones de la demanda, en razón a que la demandante desvirtuó la legalidad de la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021, toda vez que, la docente Maritza López Mosquera, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985 y con fundamento en los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, debido a que su vinculación como docente acaeció antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 1° enero de 1995 a través de una relación contractual, en virtud de la cual se efectuaron los respectivos aportes. Lo anterior conllevó a que acreditara el tiempo de servicios y la edad para ser beneficiaria, como ya se puntualizó al reconocimiento pensional que reclama. De manera que, la demandante Maritza López Mosquera tiene derecho al reconocimiento pensional teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% de los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al estatus pensional, que en el presente caso son asignación básica, horas extras y bonificación mensual, con efectividad a partir del 1° de enero del

2019. En efecto, para responder a los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco

horas extras y bonificación mensual, con efectividad a partir del 1° de enero del

2019. En efecto, para responder a los problemas jurídicos formulados y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales, ii) el régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para, con ello iii) atender el caso concreto.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

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Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos

Tunja, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (20232

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Maritza López MosqueraMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

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Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la

Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

Enlace de consulta: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_pr ocesos.aspx?guid=150012333000202100617001500123

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala procede a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Maritza López Mosquera contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduprevisora S.A.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones de la demanda (índice 3 SAMAI):

1. De acuerdo con la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones:

“DECLARACIONES:

1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 06 de febrero de 2021, frente a la petición presentada el día 05 de noviembre de 2020, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad.

2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓNnegó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad.

2. Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 10 DE OCTUBRE DE 2018.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes:

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 10 DE

OCTUBRE DE 2018.

2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a que LA FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicteMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

3 dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

3 dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a LA FIDUPREVISORA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

4. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a LA FIDUPREVISORA - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

5. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -

(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina.

6. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-

(FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A.

7. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ - y a LA FIDUPREVISORA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.”

Hechos

2. Los hechos que expuso la demandante y que la Sala considera relevantes para dictar

sentencia se sintetizan así:

• La señora Maritza López Mosquera nació el 26 de agosto de 1963 y, a la fecha de presentación de la demanda, tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

• La demandante se vinculó como docente con la Secretaría de Educación del Municipio de Puerto Boyacá mediante órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos: 1 de febrero de 1991 a 30 de noviembre de 1991; 1 de febrero de 1992 a 30 de noviembre de 1992; 1 de febrero de 1993 a 30 de

noviembre de 1993; 1 de febrero de 1994 a 30 de noviembre de 1994 y 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1995.

• La demandante prestó los servicios como docente a la Secretaría de Educación de Boyacá entre el 21 de febrero y el 12 de diciembre del 2003 a través de contrato de prestación de servicios.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

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• Añadió que el 4 de marzo del 2004 se vinculó con la Secretaría de Educación de Boyacá como docente en provisionalidad y que, una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad, se vinculó a la docencia oficial el 31 de mayo del 2007 y hasta la fecha de presentación de esta demanda.

• El 5 de noviembre del 2020 solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión ordinaria a partir del 10 de octubre del 2018, al completar 55 años de edad y 20 años de servicio oficial.

• Mediante acto administrativo ficto, se dio respuesta a la petición de forma negativa1.

Fundamentos de derecho de la demanda

3. La apoderada de la parte actora invocó como normas violadas por el acto administrativo respecto del cual pretende la declaratoria de nulidad, las siguientes disposiciones: artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

4. Hizo una relación cronológica respecto de las normas aplicables a los docentes beneficiarios de la pensión ordinaria de jubilación, para señalar que a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les reconocería su derecho pensional conforme al régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, por su parte, para los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, la pensión sería reconocida bajo el régimen general pensional del sector público vigente; y agregó que para los docentes vinculados al 23 de junio de 2003, el régimen pensional sería el establecido en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

2003.

5. Precisó que los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al 23 de junio de 2003, se les aplica los requisitos y condiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, y aquellos docentes vinculados a partir del 27 de

junio de 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, y con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

1 La Sala considera pertinente aclarar que dentro del trámite del proceso se allegó la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021 “Por la cual resuelve una solicitud de Pensión de Jubilación” expedida por el secretario de Educación de BoyacáMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

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6. Indicó que la docente demandante se encontraba vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, por lo que a partir de ese momento debe entenderse como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, de forma que no se puede desconocer que hace parte del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.

7. Reiteró que la docente acredita la vinculación al sector público de la docencia oficial antes del 23 de junio de 2003, sin que le sea necesario acreditar que a dicha fecha se encontraba laborando, sino que únicamente debe haber tenido una

vinculación con el servicio oficial antes del 23 de junio de 2003, para tal efecto hizo referencia a una sentencia proferida por el Consejo de Estado de 16 de marzo de 2017, con radicado interno 2806-15, y sostuvo:

“En este sentido, si bien es cierto el anterior asunto data de una pensión gracia, es una situación similar a la que acontece con mi representada (a), pues en el caso en estudio, el Consejo de Estado, explica muy bien que no era necesario estar laborando al 31 de diciembre de 1980 para tener derecho a la pensión de gracia, sino acreditar tiempo de servicio con anterioridad de carácter territorial, igual como acontece en lo demostrado en libelo que contiene esta demanda, para determinar que mi mandante, si acredita el tiempo de servicio antes del año 2003, que sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio (…)”

8. Agregó que se deben tener en cuenta todos los tiempos prestados al servicio de la docencia, sin importar la modalidad de la vinculación, atendiendo a que las órdenes de prestación de servicios fue una figura que utilizaron las entidades territoriales para cumplir con el servicio de la educación, por lo tanto, frente a dichas vinculaciones debe presumirse la existencia de una relación laboral.

II. TRÁMITE PROCESAL

Presentación, inadmisión, subsanación, remisión y admisión de la demanda

9. La demanda fue radicada el 15 de marzo de 2021 y repartida al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante auto del 3 de junio de 2021 la inadmitió (archivo “AutoInadmiteDemanda” índice 3 SAMAI).

Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante auto del 3 de junio de 2021 la inadmitió (archivo “AutoInadmiteDemanda” índice 3 SAMAI).

10. El 16 de junio de 2021, la parte demandante subsanó la demanda en los términos indicados por el Juzgado (archivo “MemorialSubsanaDem” índice 3 SAMAI).

11. En providencia del 22 de junio del año anterior, el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja declaró su falta de competencia para conocer el asunto en razón de la cuantía y en tal virtud, lo remitió a esta Corporación

(archivoMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

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6 “AutoRemiteProceso” índice 3 SAMAI).

12. Mediante auto del 22 de octubre de 2021, el Despacho No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda, vinculó a la Fiduciaria La Previsora S.A como demandada y ordenó las respectivas notificaciones (archivo 13, índice 5 SAMAI).

13. El mencionado proveído se notificó personalmente a las entidades demandadas y al Ministerio Público el 4 de noviembre del 2021 (archivo 15, índice 9 SAMAI).

Contestación de la demanda (archivo 16, índice 10 SAMAI)

14. La Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones

Contestación de la demanda (archivo 16, índice 10 SAMAI)

14. La Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A. contestaron la demanda a través de una única apoderada, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones.

15. Como sustento, este extremo procesal propuso los siguientes argumentos:

16. Consideró, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son administrados por la Fiduciaria La Previsora S.A. en los términos del artículo 1234 del Código de Comercio.

17. Indicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio depende de la fecha de vinculación al servicio educativo estatal, de forma que, si fue anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional será el establecido en la Ley 91 de 1989 y si el ingreso fue posterior a la mencionada fecha el régimen pensional será el previsto en la Ley 100 de 1993.

18. Agregó que la Ley 71 de 1988, establece lo atinente a la pensión por aportes y dispone que dicha prestación deberá liquidarse sobre el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. Lo anterior, únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 6 ibidem.

19. Propuso las excepciones de mérito que denominó:

• Legalidad de los actos administrativos, que fundamentó que el acto acusado

beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 6 ibidem.

19. Propuso las excepciones de mérito que denominó:

• Legalidad de los actos administrativos, que fundamentó que el acto acusado fue proferido en cumplimiento de las normas legales y que no está afectado por vicio de nulidad alguno.

• La Demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan, teniendo en cuenta que, de las pruebas aportadas al expediente, seMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

7 advierte que la demandante se vinculó al servicio público educativo con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual, su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993.

• Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 proferida por el Consejo de Estado

(argumento subsidiario), al respecto, indicó que como la pensión de jubilación de la demandante se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, los factores salariales a tener en cuenta son los estipulados en el Decreto 1158 de 1994. - Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, manifestó que la

demanda carece de fundamento jurídico, por cuanto, a la señora Maritza López no le asiste el derecho a ser beneficiaria del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

• Cobro de lo no debido, al considerar que los factores salariales sobre los cuales se edifican las pretensiones de la demanda no corresponden a los señalados en la Ley 62 de 1985.

• Improcedencia de condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 306 del C.G.P.

Traslado de las excepciones

20. La secretaría de esta Corporación corrió traslado de las excepciones propuestas entre el 20 y el 22 de abril del año que avanza (índice 11 SAMAI).

21. Dentro de la oportunidad procesal la parte demandante se pronunció respecto de las excepciones propuestas, acotando que el acto demandado no se ajusta a derecho, toda vez que, no tiene en cuenta el régimen transitorio previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que implica que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional con fundamento en las previsiones de la Ley 33 de 1985. Lo anterior por cuanto, se vinculó al sector público educativo antes del 23 de junio de

2003.

22. Agregó que uno de los factores salariales que debe hacer parte de la liquidación pensional es la bonificación docente, pues, pese a que no está incluida en la Ley 62 de 1985, constituye factor salarial conforme con lo establecido en el Decreto 1566 de 2014 (índice 13 SAMAI).

Tramite de sentencia anticipada, fijación del litigio y decreto de pruebasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho

Demandante: Maritza López Mosquera

(índice 13 SAMAI).

Tramite de sentencia anticipada, fijación del litigio y decreto de pruebasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

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23. A través de auto del 6 de mayo de 2022 (actuación 14 SAMAI), el Despacho consideró que se configuraba el supuesto normativo del artículo 182A, numeral 1, literal c) de la Ley 1437 de 2011 2, que permite dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial cuando las partes soliciten tener como pruebas las documentales aportadas en demanda y en la contestación, y no se hayan formulado tachas o desconocimientos. Por tanto, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas y se ordenó correr traslado de las mismas.

24. En cuanto a las pruebas decretadas, el Despacho ofició a la Secretaría de Educación de Boyacá para que remitiera con destino al proceso el expediente administrativo de la señora Maritza López Mosquera (índice 14 SAMAI).

25. En cumplimiento de lo anterior, el Departamento de Boyacá aportó el expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución No. 2896 del 2021, por medio de la cual se negó la solicitud de reconocimiento pensional elevada por la señora Maritza López Mosquera (documentos 24 a 26, índice 20 SAMAI).

2 “Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada:

por la señora Maritza López Mosquera (documentos 24 a 26, índice 20 SAMAI).

2 “Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.Antes de la audiencia inicial: (…) c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento (…)”

26. De la documental allegada la Secretaría de esta Corporación corrió traslado a las partes entre el 28 y 30 de junio de 2022, sin que se allegara pronunciamiento alguno respecto de las pruebas adosadas (Índice 21 SAMAI).

27. Por auto del 15 de julio del 2022, el Despacho ordenó correr traslado para alegar de conclusión (índice 23 SAMAI). Las partes y el Ministerio Público presentaron alegaciones finales (índices 29 a 31 SAMAI).

Alegatos de conclusión

28. Parte demandante (índice 28 SAMAI), reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y señaló que la señora Maritza López Mosquera tiene más 55 años de edad y más de 20 años de servicio docente; por tanto, la norma aplicable a su derecho pensional es la Ley 33 de 1985, la cual contempla una pensión equivalente al 75% del IBL, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

29. Sostuvo que la demandante se encontraba laborando al servicio de la Secretaria de Educación de Boyacá con anterioridad al 26 de junio de 2003, por loMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

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Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

9 tanto, debe respetársele el régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y agregó que, la docente laboró mediante ordenes de prestación de servicio, lo cual fuerza la postura de la vinculación anterior al 23 de junio de 2003, por cuanto el Consejo de Estado en relación con este tipo de vinculación ha señalado que la r elación laboral se presume y el tiempo pensional de la orden de prestación de servicios debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo pensional, sin necesidad de que se haya declarado la relación laboral.

30. En relación con la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario para docentes del sector público, dijo que la prohibición de doble asignación del tesoro público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la ley 4 de 1992, sin embargo, para el sector docente el literal g) de dicha normativa conservó las compatibilidades que existían entre el salario y la pensión, por lo que para disfrutar

de la pensión no se requiere el retiro del servicio, en tanto el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, conforme lo establece el artículo 5° del Decreto Ley 224 de 1972.

31. Frente a los factores salariales para la liquidación de la pensión, señaló que, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante son los que se encuentran enlistados de manera taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y de forma adicional la bonificación mensual docente, creada mediante el Decreto 1566 de 2014 como factor salarial.

32. Dijo que, atendiendo a la historia laboral de la demandante, su derecho pensional se rige por lo previsto en la Ley 33 de 1985 , pues se vinculó al servicio público educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de órdenes de prestación de servicios.

33. Parte demandada (índice 27 SAMAI), reprodujo de manera general los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda y agregó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece según la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, de forma que si la vinculación es anterior al 27 de junio de

2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2002, el régimen prestacional es el establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables; pero, si el ingreso se dio a partir del 27 de junio de 2003, el régimen de pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993, pero con la edad unificada de hombres y mujeres 57 años.

34. Reiteró que el Decreto 2709 de 1994, que reglamentó la Ley 71 de 1988, estableció que tendrán derecho a la jubilación quienes acrediten 20 años o más deMedio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

10 cotizaciones o aportes al ISS y el monto de la pensión sería el equivalente al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

35. Por último, señaló que la actora solo se vinculó como docente oficial el 4 de marzo de 2004 y, por tanto, su régimen pensional es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo cumplir 57 años de edad y contar con 1300 semanas cotizadas.

36. Concepto del Ministerio Público, e l Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos radicó concepto (índice 29 SAMAI), solicitando acceder a las pretensiones de la demanda.

37. Consideró que la señora Maritza López Mosquera es beneficiaria del régimen

Administrativos radicó concepto (índice 29 SAMAI), solicitando acceder a las pretensiones de la demanda.

37. Consideró que la señora Maritza López Mosquera es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues su vinculación fue previa a la entrada en vigencia de dicha Ley.

38. Refirió que la actora estuvo vinculada bajo la modalidad de orden de prestación de servicios desde el 1° de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991; del 1° de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992; del 1° de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993; del 1° de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994; de l 1° de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995 y desde el 17 de febrero de 2003 al 30 de noviembre de 2003; y que desde el 4 de marzo de 2004 tiene un vínculo legal y reglamentario con la demandada.

39. Adicionó que, conforme a sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, se entiende que no existe solución de continuidad, si entre el inicio y la terminación de cada contrato no transcurrió un periodo de tiempo superior a 30 días, y que tal cuestión podrá flexibilizarse en atención a las circunstancias de cada caso.

40. Adujo que, en el caso de la demandante debe tenerse en cuenta que las

órdenes de prestación de servicios se daban únicamente para los periodos en los que impartía clases, pero que, en todo caso, entre la terminación de un contrato y el inicio del siguiente no transcurrieron más de 30 días, por lo que, no operó la prescripción.

41. Señaló que los periodos laborales bajo orden de prestación de servicios docentes deben contabilizarse para efectos pensionales y, por tanto, la demandante cumple, además del requisito de la edad, con los 20 años de servicio.

42. Adujo que la sentencia del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 señala que solo deben tenerse en cuenta como factores salariales aquellos previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante: Maritza López Mosquera Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) y Fiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 15001-23-33-000-2021-00617-00

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Auto que decretó medida de saneamiento (índice 32 SAMAI)

43. En auto del 27 de enero del 2023, encontrándose el proceso para proferir sentencia, se consideró necesario emitir una medida de saneamiento, debido a que en la etapa probatoria el Departamento de Boyacá allegó al proceso la Resolución No. 2896 del 21 de junio del 2021 “Por la cual resuelve una solicitud de Pensión de

Jubilación” expedida por el secretario de Educación de Boyacá (Págs.