TA BOY - 1500133301520170018901-(24-08-2022)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU POSICIÓN DE GARANTE – Aplicación del régimen objetivo / FUERZA MAYOR COMO CAUSA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD – Muerte natural de menor bajo el cuidado y custodia de hogar sustituto por orden del ICBF / FALLA DEL SERIVICIO – Inexistencia ante muerte menor bajo el cuidado y custodia de hogar sustituto por orden del ICBF /RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU POSICIÓN DE GARANTE – Inexistencia por muerte súbita de menor bajo el cuidado y custodia de hogar sustituto por orden del ICBF. Corresponde a la Sala dilucidar, si debe confirmarse o revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para tal efecto, deberán dilucidarse los siguientes interrogantes: ¿Deberá establecerse si el daño atribuido a la entidad, consistente en la muerte de la menor XX el 28 de julio de 2016 mientras se encontraba en un hogar sustituto por orden del ICBF, se torna antijurídico? Lo anterior toda vez que de la necropsia practicada por el Instituto de Medicina Legal se adujo que la manera de muerte de la menor fue Natural. Asimismo, deberá dilucidarse si ¿la entidad demandada debe responder por la falla en el servicio en la producción del daño como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, la responsabilidad atribuida a la entidad debe ser analizada bajo el régimen objetivo como alega el recurrente, atendiendo al hecho que el deceso de la menor ocurrió hallándose bajo el cuidado y custodia de un hogar sustituto por orden

del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar? Adicionalmente ¿Si bajo el régimen objetivo en efecto, se presentó la ruptura del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito originado? O si, por el contrario, no se encuentra acreditado la causal eximente de responsabilidad de -fuerza mayor - como lo afirma el recurrente, en tanto, la patología de miocarditis que incidió en la muerte de la menor, pudo diagnosticarse con los exámenes dispuestos para ello, y, por lo tanto, debió ser tratada, evitando el acaecimiento de daño. (…). Se confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto no hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en relación con los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la menor XX, toda vez que no se acreditó que de manera directa o indirecta, la entidad demandada interviniera en el proceso causal que llevó a la materialización del daño reclamado, o que alguna actuación suya constituyera el factor determinante, para que se produjera la muerte de la menor XX. Lo anterior, en la medida que conforme el análisis de responsabilidad bajo el régimen objetivo, la menor al momento de su fallecimiento se encontraba bajo la guarda y cuidado del ICBF a través de la madre sustituta, lo que infiere una posición de garante de la entidad que la obliga a responder por la muerte de menor, sin embargo, en el presente caso se configura la causal eximente de responsabilidad - fuerza mayor - por cuanto se acreditó que i) la muerte de la menor devino de manera natural; ii) la miocarditis que incidió en la muerte, no mostró

síntomas que alertaran a sus cuidadores, y iii) la muerte devino de una manera súbita, sin que se demostrara en el plenario que pudo haberse evitado por la entidad. Adicionalmente, bajo el título de falla en el servicio, tampoco se advierte omisión alguna por parte del ICBF en la toma de exámenes que advirtieran la patología de miocarditis que desarrolló la menor como lo adujo el recurrente, toda vez que, ni los galenos que valoraron a la menor en las diferentes atenciones médicas, los cuidadores ni sus padres en las visitas que realizaron, advirtieron síntoma alguno que pudiera indicar que estaba desarrollando o desarrollaría dicha patología, a efectos de atribuir responsabilidad alguna por la omisión de adoptar las medidas que conllevaran a la detección y tratamiento de la misma ni mucho menos que tal situación, hubiera podido ser prevista para así haber evitado el resultado muerte. Finalmente se dirá que no puede determinarse la existencia de la antijuridicidad del daño que padecieron los demandantes, por cuanto la muerte de la menor sobrevino a causas naturales, según se consignó en la necropsia considerada como –muerte súbitapor una miocarditis al parecer viral que generalmente resulta asintomática. (…) En consecuencia, el problema jurídico debeMedio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01 2

resolverse indicando que, i) no se demostró bajo un régimen objetivo de

responsabilidad el nexo de causalidad entre el daño reclamado a la entidad demandada, y las circunstancias que condujeron a la muerte de la menor, en tanto se acreditó la existencia de la causal de fuerza mayor, pues el resultado – muertefue imprevisible e irresistible, lo que de suyo rompe el nexo causal y, ii) tampoco se avizora falla alguna en el servicio en el actuar de la demandada que conllevara a la producción del daño objeto de la presente litis y iii) en estas condiciones dado que la muerte se debió a causas naturales y de manera súbita, tampoco puede predicarse la existencia de la antijuridicidad del daño, por lo que la conclusión no puede ser otra que, confirmar la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA . Como quiera que esta providencia contiene datos sensibles de unas menores de edad para la época de los hechos, y aunque fallecida una de ellas para este momento, esta relatoría ha anonimizado sus nombres y los de sus familiares para impedir su identificación, respetando así su memoria en relación con su derecho a la intimidad del cual en vida era su titular, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 1581 de 2012. Igualmente se modificó la sentencia para incluir los descriptores y restrictores arriba señalados.

Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5

Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Ref. Expediente : 15001-33-33-015-2017-00189-01

Demandante : XX y otros

Tunja, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Ref. Expediente : 15001-33-33-015-2017-00189-01

Demandante : XX y otros Demandado : Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Asunto : Falla del servicio Link de consulta : XX

REPARACIÓN DIRECTA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que declaró probada la excepción de “inexistencia de nexo causal” propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTESMedio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01

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Pretensiones

1. En ejercicio del medio de control de reparación directa, por conducto de apoderado judicial, XX, solicitaron que se declare responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF por los daños y perjuicios causados a raíz de la presunta negligencia en la prestación del servicio de cuidado y protección suministrado a la menor XX, que conllevó a su fallecimiento mientras se encontraba bajo la medida provisional de ubicación en hogar sustituto.

2. A título de indemnización, solicitaron el pago de perjuicios materiales e inmateriales, en las sumas plasmadas en el escrito de demanda (f. 2 a 4 c. principal).

Hechos

3. Para fundamentar las pretensiones señalaron:

en las sumas plasmadas en el escrito de demanda (f. 2 a 4 c. principal).

Hechos

3. Para fundamentar las pretensiones señalaron:

4. Que la menor XX, fue objeto de valoración médica el 11 de marzo de 2016 en la que mostró signos normales de su edad, sin que se detectaran alteraciones patológicas, por el contrario, presentó una adecuada evolución en sus conductas de desarrollo.

5. Sostuvo que, debido a factores personales, como lo era la preparación de una vivienda adecuada y la solución de conflictos familiares de los padres, la menor XX fue puesta bajo la protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF bajo la modalidad de hogar sustituto, asignándose el cuidado a la madre sustituta

XX.

6. Afirmó que, ante la buena conducta de los padres y el deseo de tenerla nuevamente bajo su cuidado, el ICBF decidió que la menor retornara a su núcleo familiar el día 29 de julio de 2016, sin embargo, ante la escasa vigilancia prestada por la cuidadora entre la noche del 27 de julio y la mañana del 28 de julio de 2016, toda vez que la menor solo fue monitoreada a las 3:00 de la mañana y al ser revisada nuevamente a las 6:30 de la mañana del 28 de julio de 2016, la madre sustituta se percató que la menor no se movía por lo que se dirigió al Hospital San Rafael de Tunja donde ingresó sin signos vitales

7. Señaló que de acuerdo al Informe Pericial de Necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, se determinó como conclusión pericial de la causa de muerte de la menor: “ Presenta una lesión única en la lengua tipo equimosis que sugiere considerar que esta menor hubiese podido presentar un episodio convulsivo durante el sueño y no presenciada por los cuidadores ”, por lo que concluyó que, el episodio convulsivo consignado en el informe de necropsia, se produjo durante el periodo de tiempo en que la menor no fue objeto de vigilancia.

De la responsabilidad de la entidad demandada

8. Alegó que en el presente asunto debe analizarse la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva, toda vez que el daño que se reclama deviene de la presunta omisión de un agente del Estado respecto de un sujeto de especial protección como lo es, un menor de edad, es así que al tener la señora XX bajo su cuidado a la menor XX desde el 31 de marzo de 2016 hasta la fecha de su muerte el 28 de junio del mismo en calidad de madre sustituta del ICBF, resulta procedente el estudio de responsabilidad bajo el título de imputación alegado.

9. Aseguró que se encuentra acreditado el daño consistente en la muerte de la menor XX bajo el cuidado del ICBF, que existe un nexo de causalidad en la medida que la menorMedio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01

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se encontraba bajo el cuidado de una agente del servicio de la entidad demandada, sumado a la posición de garante que adquiría la entidad con la menor en razón a su condición de incapacidad para procurarse su autocuidado, por lo que ante el descuido en la supervisión

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se encontraba bajo el cuidado de una agente del servicio de la entidad demandada, sumado a la posición de garante que adquiría la entidad con la menor en razón a su condición de incapacidad para procurarse su autocuidado, por lo que ante el descuido en la supervisión por parte de la madre sustituta, la menor sufrió un ataque que de haber sido percatado, hubiese sido posible llevarla a un centro médico de urgencia, lo que no ocurrió, debido a que para el momento de los hechos no estaba siendo supervisada por ningún adulto, siendo obligación de la madre sustituta, procurar por la atención de la menor, incluso en las horas de la madrugada.

Trámite procesal

Radicación, admisión y notificación de la demanda

10. La demanda fue presentada el 31 de octubre de 2017 ante la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos de Tunja (f. 14), correspondiéndole por reparto al Juzgado Quince Administrativo de Tunja, despacho judicial que, mediante auto del 23 de noviembre de 2017, la admitió y ordenó las notificaciones de rigor1.

11. La diligencia de notificación se surtió a la dirección electrónica para notificaciones judiciales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la Agencia Nacional para la

Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público2.

Contestación de la demanda

12. A través de apoderada judicial, y mediante escrito de 2 de abril de 20183, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no existe fundamento fáctico ni jurídico que conlleve a la declaratoria de la responsabilidad pretendida, por ende, al reconocimiento de los perjuicios solicitados.

13. Precisó que la medida provisional dispuesta con respecto a las hermanas XX , se

considerar que no existe fundamento fáctico ni jurídico que conlleve a la declaratoria de la responsabilidad pretendida, por ende, al reconocimiento de los perjuicios solicitados.

13. Precisó que la medida provisional dispuesta con respecto a las hermanas XX , se produjo con ocasión al reporte que hiciera un Patrullero de la Policía Nacional en virtud del aviso de la ciudadanía que alertó sobre la situación de abandono de las menores por parte de su progenitora, por lo que se desplegó el equipo interdisciplinario y se adoptó la medida provisional tal como consta en el expediente No. 1050620654 del 31 de marzo de 2016, programándose el reintegro de las menores a sus padres para el 29 de julio de 2016.

14. Respecto a los hechos que rodearon la muerte de la menor XX, señaló que, contrario a lo afirmado por los demandantes, en el hogar sustituto la menor fue supervisada a la 1:00 y 3:00 de la madrugada del 28 de julio de 2016, oportunidades en las que no se observaron signos de alarma que reflejaran alteración alguna en la salud de la menor; posteriormente, a las 7:00 de la mañana, hora en la que habitualmente se levantaba la menor, la madre sustituta notó algo inusual en el color de la piel por lo que alertó a su esposo y se dirigieron al Hospital San Rafael de Tunja, sin que en tal conducta se advierta negligencia por parte de la madre sustituta como lo pretende hacer ver la parte actora.

15. Señaló que, si bien la demandante extrae de la conclusión pericial de la necropsia realizada a la menor, que “ pudo presentar un episodio convulsivo durante el sueño y no presenciada por lo cuidadores”, echa de menos que en la misma conclusión se indicó que podría tratarse de “ una muerte natural ”, sin que pueda advertirse del contenido de dicha pericia, negligencia alguna que le sea atribuible a la entidad.

1 Folio 61 y 62 2 Folio 74 a 79 3 Folio 83 a 92Medio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01 5

16. Advirtió que carece de legitimación por pasiva, pues si bien es la entidad que define los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, también lo es que los hogares sustitutos son una modalidad familiar de atención para el restablecimiento de derechos de los menores; circunstancia que no resulta suficiente para atribuírsele responsabilidad por la muerte de la menor, haciéndose necesario demostrar la relación de causalidad entre el daño y la entidad estatal.

17. Aseguró que en el presente caso, no se acreditó la relación material o fáctica entre la muerte de la menor y la actuación del ICBF, lo anterior por cuanto no tuvo participación en la creación de la situación jurídica que constituye el objeto del litigio, así como tampoco existe soporte de una negligencia por parte de los servidores del Instituto, pues lo

acreditado es que actuaron bajo los lineamientos de la Ley 1098 de 2006 desde que se puso en conocimiento la situación de abandono que padecían las menores, dándoles la atención integral que requerían, sin que se advirtiera situación irregular en las visitas realizadas al hogar sustituto donde se encontraba la menor fallecida.

18. Añadió que, si bien la responsabilidad de la entidad la hace consistir la demandante en la presunta vinculación que tenía la madre sustituta con el ICBF, lo cierto es que la modalidad de madres u hogares sustitutos es de naturaleza social y voluntaria de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, sin que exista vínculo laboral entre el ICBF y la señora XX.

19. Formuló la excepción de inexistencia de nexo causal, argumentando que en el plenario no se allegó prueba que permita inferir que la muerte de la menor se derivó de la acción u omisión del ICBF, sumado a que de la atención integral que se le prestó a la menor, como lo era la atención médica suministrada, no se advirtió que requiriera un monitoreo permanente y especial derivado de alguna complicación de salud, en tanto, lo único señalado es que el embarazo gemelar y la falta de controles y cuidados por parte de su progenitora había afectado a las menores al presentar bajo peso desde el nacimiento, siendo necesario que el nutricionista prescribiera el suministro de suplementos alimentarios, los cuales eran provistos bajo las indicaciones señaladas por el especialista.

20. Alegó que la muerte de la menor se produjo por la denominada muerte súbita, que atañe a la muerte repentina e inexplicable de un niño menor de un año de edad, entre cuyos factores de riesgo se advierten entre otros, los partos múltiples y prematuros, nacer de madre adolescente y la ausencia o cuidado tardío prenatal, condiciones que al parecer confluyeron en el embarazo de la madre y pudieron incidir en que se presentara el síndrome de muerte súbita en la menor, rompiéndose el nexo causal entre el daño y las actuaciones u omisiones de la entidad por fuerza mayor como causa única, exclusiva y determinante del daño, al considerar que la muerte se produjo por una condición médica que no podía ser evitada por la madre sustituta, resultando improcedente la declaratoria de una eventual responsabilidad al ICBF.

Audiencia inicial

21. Ante el traslado del Juzgado Quince Administrativo de Tunja al circuito judicial de Duitama mediante Acuerdo PCSJA17-10863 de 22 de noviembre de 2017, el conocimiento del presente asunto le correspondió al Juzgado Décimo Administrativo de Tunja4.

22. La audiencia inicial se llevó a cabo el día 25 de julio de 20185, en la cual se surtieron las etapas correspondientes, resolviendo las excepciones previas y precisando que las excepciones de fondo formuladas por la entidad demandada se resolverían con la sentencia.

4 Folio 80 5 Folio 105 - 108Medio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01 6

23. Además, se fijó el litigio a partir de los presupuestos fácticos de la demanda, una vez

Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01

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23. Además, se fijó el litigio a partir de los presupuestos fácticos de la demanda, una vez determinados los supuestos fácticos dentro de los cuales se encuentran en desacuerdo las partes.

24. Seguidamente se agotaron las etapas de conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas.

Audiencia de pruebas

25. En audiencia de pruebas celebrada el 10 de octubre de 2018 se practicaron los testimonios decretados y la contradicción del dictamen pericial decretado a favor de la entidad demandada, además, se dispuso el cierre del debate probatorio y se otorgó el término de diez (10) días a las partes para que alegaran de conclusión de forma escrita6.

Sentencia de primera instancia

26. Mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2019 7, el Juzgado Décimo

Administrativo de Tunja, resolvió:

“1. Declarar probada la excepción de “inexistencia de nexo causal” propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas.

2. Negar las pretensiones de la demanda instaurada por XX contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de acuerdo a las motivaciones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

3. No condenar en costas, por lo expuesto en la parte motiva.”

27. El a quo fijó el problema jurídico en establecer si “el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFes administrativa y extracontractual responsable por los perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los demandantes y que se produjeron con ocasión de la muerte de la menor XX, acaecida el 28 de julio de 2016”.

28. En primera medida, refirió que, si bien la parte demandante considera que el presente asunto debe enmarcarse dentro de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos con similitudes fácticas y jurídicas señaló que deben analizarse bajo el título de imputación de la falla en el servicio, razón por la que, el análisis en el presente caso lo realizó bajo ese título de imputación.

29. Seguidamente refirió el régimen legal y las funciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y después de analizar los presupuestos de responsabilidad de la entidad demandada, advirtió que el daño consistente en la muerte de la menor XX se acreditó con el registro civil de defunción.

30. Al estudiar la imputación atribuible a la entidad, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el procedimiento de restablecimiento de derechos a favor de la menor XX y la medida provisional de ubicación en medio familiar en la modalidad de hogar sustituto, bajo la responsabilidad de la señora XX mientras se desarrollaba el procedimiento administrativo.

31. Refirió las circunstancias fácticas que rodearon la muerte de la menor el 28 de julio de 2016, así como los resultados de la necropsia que le fue practicada y la ampliación y complementación de la misma, luego, citó literatura médica respecto de la causa de la

6 Folio 141 a 147

de 2016, así como los resultados de la necropsia que le fue practicada y la ampliación y complementación de la misma, luego, citó literatura médica respecto de la causa de la

6 Folio 141 a 147 7 Folio 463 a 501Medio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01 7

muerte de la menor, para decir que, la edad de la menor al momento de su muerte era de un año por lo que el porcentaje para sufrir muerte súbita e inesperada oscilaba entre el 0.5 y 0.6 de niños de 1000, al año.

32. Frente a los argumentos del ICBF indicó que, al producirse la muerte de la menor por el síndrome de muerte súbita, la misma resultaba imprevisible o irresistible configurándose la eximente de responsabilidad de fuerza mayor, por lo que, procedió a analizar las circunstancias particulares que rodearon la muerte de la menor.

33. Luego de referir la irresistibilidad como imposibilidad objetiva para que el sujeto pueda evitar las consecuencias del hecho imprevisto, precisó lo siguiente: ”En el presente caso el suceso que causó la muerte de la menor XX, conforme se concluyó de manera categórica en el dictamen de medicina legal, fue asociado a una muerte súbita secundaria a choque cardiogénico secundario a miocarditis viral , sin que el despacho encuentre

prueba alguna que permita inferir que la muerte fue causada o inducida por la madre sustituta, a través de fuerza humana o artificial siquiera de manera accidental. Por el contrario, de los testimonios practicados en juicio se logra determinar que las actuaciones desplegadas por la madre sustituta y el ICBF, no constituyeron la causa ni contribuyeron en manera alguna al deceso de la menor”.

34. Añadió que, “de las pruebas (…) no obra en el plenario ninguna que permita concluir que existe por parte de la entidad demandada responsabilidad en la muerte de la menor, y como sustento de ello la prueba es contundente en sus conclusiones pues precisamente de ella se colige que la causa de muerte no resulta predecible, ni para la cuidadora (madre sustituta), ni para los funcionarios del instituto de Bienestar Familiar.”

35. Luego de transcribir los testimonios recaudados en el plenario y el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyó lo siguiente:

“En aras de determinar si la causa de la muerte tenía relación con el cuidado de la menor y si ella requería de una atención permanente y constante para evitar su muerte, se interrogó al perito para establecer esa circunstancia, frente a lo cual señaló que no hay forma de determinar que estaba siendo afectada por una miocarditis y que tampoco se podían emitir recomendaciones específicas de cuidado, ya que es muy difícil diagnosticar la miocarditis vital en niños menores de un año (…)

En esas condiciones es claro que la muerte de la menor XX se produjo como un evento

de fuerza mayor, inesperado y totalmente ajeno a la actuación de los agentes del ICBF, quienes por el contrario y de conformidad con el acervo probatorio antes valorado, desarrollaron sus obligaciones dentro de los parámetros profesionales y técnicos requeridos.

(…) Así las cosas, el despacho concluye que el daño padecido por los familiares de la menor XX a causa de su deceso, no es imputable fáctica ni jurídicamente a alguna actuación u omisión atribuible al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y que pueda calificarse como falla en el servicio, toda vez que los elementos de prueba recaudados a lo largo de este proceso, no permiten concluir nada distinto a que la muerte de la niña devino como un suceso súbito, inesperado, impredecible e irresistible, que sin duda encuadra en un evento de fuerza mayor que torna inexistente el nexo causal entre la muerte de la menor y la actuación de la entidad pública demandada.

Por las razones expuestas, el despacho declarará probada la excepción de inexistencia de nexo causal propuesta por la entidad demandada (…) como consecuencia de ello se impone negar las pretensiones de la demanda” (f. 171 y 172 c. ppal)

36. En materia de costas, decidió no condenar a la parte actora.Medio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01

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El recurso de apelación

37. Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de los demandantes a través de memorial del 12 de enero de 2020 8, interpuso y sustentó el recurso de apelación, con el objeto de que se revoque la sentencia.

38. En ese sentido indicó que, ante la posición de garante que adquirió el ICBF al separar de sus padres a la menor XX el 30 de marzo de 2016, adquirió la obligación de protegerla de cualquier daño a su salud mientras estuviera bajo su tutela.

39. Aseguró que en el presente caso no se configuran los elemento de la fuerza mayor, lo anterior debido a que el perito Luis Sterlig Neme indicó como causa de la muerte de la menor “causa infecciosa por compromiso cardiaco y pulmonar, de probable etiología viral”, lo que permitía inferir que el origen de la enfermedad devino del posible contagio viral de la menor durante su estancia en el hogar sustituto del ICBF, de manera que no es posible concluir que la menor tuviera la infección con anterioridad a su entrega a la entidad en el mes de marzo en tanto la patología se desarrolló en el mes de julio, de manera que fue el ICBF quien propició el ambiente en el que la menor adquirió el virus, que en términos del perito fue la causa probable de su deceso.

40. Aseveró que si bien la miocarditis es difícil de detectar, ello no significa que de realizarse los exámenes médicos a tiempo no pueda detectarse, señalando que la literatura

médica y los protocolos médicos dispuestos para el diagnóstico y tratamiento de la miocarditis aguda en pediatría prevén mecanismos que permiten determinar con grado de certeza si un infante está sufriendo de miocarditis aún sin presentar síntomas y al no haberse dispuesto ninguno para detectar la patología de la menor, constituye una omisión atribuible a la demandada en tanto conllevó a la muerte de la menor.

41. Por lo anterior precisó que, para la entidad, era posible prever que la menor tenía esta enfermedad, cosa distinta es que, pese a su obligación como posición de garante, se limitara a realizar exámenes rutinarios sin determinar a profundidad la existencia de otras posibles enfermedades, por lo que, no era procedente exonerar de responsabilidad al ICBF de la muerte de la menor, pues de haberse detectado de manera oportuna la miocarditis que padecía, hubiera sido posible suministrarle el tratamiento que requería y haberse evitado que la enfermedad llegase hasta el punto de que falleciera.

Trámite de segunda instancia

42. El 30 de octubre de 2020, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta

Corporación9.

43. Mediante auto del 19 de marzo de 2021 10, se negó la solicitud probatoria del apoderado de la parte demandante encaminada a la contradicción del informe rendido por el patólogo German Arturo Beltrán Galvis, al no acreditarse las circunstancias previstas en el artículo 212 del CPACA.

44. En desacuerdo con la decisión el apoderado de parte actora11, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación al considerar que la prueba resulta necesaria, al ser el

el artículo 212 del CPACA.

44. En desacuerdo con la decisión el apoderado de parte actora11, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación al considerar que la prueba resulta necesaria, al ser el galeno que realizó el examen de histopatología que sirvió de fundamento a la necropsia y concluyó que la menor había sufrido una miocarditis de etiología viral, causa que

8 Fl. 181 a 196 9 Fl. 209 y 210 10 Fl. 212 11 Fl. 216 y 217 12 Fl. 218 y 219Medio de control: Reparación Directa Expediente: 15001-33-33-015-2017-00189-01 9

posteriormente fue cambiada por el doctor Luis Sterlin Neme Espitia en el informe de necropsia rendido y que sirvió de base a la conclusión del fallo impugnado.

45. Mediante escrito del 21 de abril de 2021, el apoderado de parte actora 12 adecuó el recurso presentado, indicando que interponía recurso de reposición contra el auto que negó la prueba de segunda instancia y en subsidio el de súplica.

46. En decisión adoptada el 30 de abril de 2021 12, se confirmó el auto de 19 de marzo de 2021 que denegó la solicitud de prueba al no advertir ninguna circunstancia legal que habilite el decreto de pruebas en segunda instancia, adicionalmente, rechazó por improcedente el recurso de apelación y concedió el de súplica contra dicha providencia.

47. La Sala Dual No. 5 en decisión del 14 de octub