TA BOY - 15001333100420070008401-(27-02-2020)

DECLARATORIA DE SINIESTRO DE LAS GARANTÍAS Y SU MONTO - Potestad unilateral de la administración para hacerlo. Fundamentalmente, el argumento de alzada se contrae a señalar que la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá no era competente para, a través de acto administrativo, establecer el monto que debía sufragar la aseguradora por concepto de perjuicios. A su juicio, la entidad demandada debía acudir al juez del contrato. (…) Entonces, la lectura de esta sentencia permite concluir que se conservó el poder unilateral de la Administración para declarar el siniestro de las garantías y su monto, aunque su exigibilidad sea posible únicamente por el proceso ejecutivo. Igual criterio expuso en las sentencias proferidas el 14 de abril de 2005 (radicación 14583) y de 21 de marzo de 2007 (radicación 29.102); en esta última se indicó que se trata de un atributo inherente al imperio del Estado, conferido por la ley. Luego, en la sentencia proferida el 22 de abril de 2009 dentro del proceso con radicación 14.667 y con ponencia de la Doctora Myriam Guerrero de Escobar, se indicó: (…) En tales condiciones, concluyó que la administración tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que, necesariamente, involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño. Este criterio también fue zanjado en la sentencia proferida el 23 de junio de 2010 dentro del proceso radicado con el número 25000-23-26-0001995-00862-01(16494) y con ponencia del Consejero Doctor Enrique Gil Botero, cuando indicó que "las entidades públicas pueden declarar el siniestro de las pólizas de seguros constituidas a su favor. Incluso pueden -mejor sería decir que deben-, cuantificar el perjuicio, para determinar qué monto asegurado es el que debe pagar la compañía de seguros y o el contratista" pues, si no fuera así, "carecería de sentido práctico y jurídico sostener que se puede declarar el siniestro, pero que no es posible indicar el monto que se debe pagar al beneficiario "(…) De acuerdo con el recuento jurisprudencial, puede aducirse que, la tesis que ha predominado en el Consejo de Estado ha sido aquella que señala que la declaratoria del siniestro y la determinación de los perjuicios es una prerrogativa (no un poder exorbitante) de la administración que se encuentra debidamente autorizado por los numerales 4 0 y 50 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo; sin embargo, esta facultad, comoquiera que se materializa en un acto administrativo, debe estar debidamente soportada y motivada. (…) Concluida entonces la competencia de la entidad demandada para expedir el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro, procederá la Sala a examinar el argumento relacionado con la vulneración del debido proceso. POTESTAD UNILATERAL DE LA ADMINISTACIÓN PARA DECLARAR EL SINIESTRO - La falta de vinculación de la aseguradora antes de que la administración declarare unilateralmente el siniestro, constituye una violación

al debido proceso. Reiteración del precedente horizontal. En este cargo, Liberty Seguros S.A. asegura que el Departamento de Boyacá no la citó en las reuniones con el contratista para debatir el incumplimiento del contrato; tampoco fue informada sobre los problemas que afectaban la estabilidad de la obra. A su juicio, la entidad territorial debió poner en su conocimiento el trámite que sellevaba a cabo, especialmente si tenía interés en las resultas de la actuación; ello, sin dejar de lado que tenía derecho a solicitar pruebas y expresar sus opiniones. (…) En este cargo, Liberty Seguros S.A. asegura que el Departamento de Boyacá no la citó en las reuniones con el contratista para debatir el incumplimiento del contrato; tampoco fue informada sobre los problemas que afectaban la estabilidad de la obra. A su juicio, la entidad territorial debió poner en su conocimiento el trámite que se llevaba a cabo, especialmente si tenía interés en las resultas de la actuación; ello, sin dejar de lado que tenía derecho a solicitar pruebas y expresar sus opiniones. (…) Entonces, las sentencias citadas cronológicamente, se pueden resumir en la siguiente tabla bajo las dos tesis propuestas, estas son, 1) Sí se debe vincular a la aseguradora antes de la expedición del acto administrativo que declara el siniestro y 2) No se debe vincular a la aseguradora antes de la expedición del acto administrativo que declara el siniestro. Para determinar el criterio que ha de seguirse en esta providencia, se establece la inclinación de cada una de las sentencias hacia

una u otra: (…) De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que hasta el año 2011 se indicó que únicamente cuando se adelantan procedimientos sancionatorios se debe vincular al interesado y que, comoquiera que la declaratoria del siniestro no tenía esa connotación, no era necesario llamar a la aseguradora pues, la carga de la entidad se circunscribía a motivar en debida forma el acto administrativo para que, a través de los recursos, la compañía de seguros pudiera ejercer su derecho de contradicción y defensa. Sin embargo, después de esta fecha, el Consejo de Estado ha recalcado que, aun cuando la actuación sea sancionatoria o no la entidad, previo a expedir el acto administrativo por ejemplo, por el cual se declara el siniestro, debe dar la oportunidad al interesado para que allegue las pruebas y ejerza su derecho de defensa pues, no basta solo la sola notificación del acto administrativo ni que la decisión esté motivada Ello, conforme lo establecen los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo. A juicio de esta Sala, el debido proceso que, además tiene raigambre constitucional (artículo 29), debe aplicarse a todas las actuaciones que adelante una entidad pública pues, como lo prevé el Código Contencioso Administrativo, el derecho de defensa y contradicción debe ejercerse antes de la decisión definitiva máxime si impone cargas o gravámenes al involucrado, en este caso, la compañía de seguros. En ese orden de ideas, en los términos de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 (rad. 44386), el

debido proceso está llamado a imperar todas las actuaciones que adelante la administración en el ámbito contractual cuando se adelante con fines sancionatorios o no, máxime si se entiende que la compañía de seguros se ve directamente afectada por las medidas adoptadas y las pruebas practicadas unilateralmente por la entidad pública. (…) Y es que si se analizan las normas proferidas posteriormente, que no vienen a este caso, pero sí ilustran la intención de proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso de contratación, también se puede evidenciar la tendencia a salvaguardar el derecho al debido proceso antes de la expedición del acto administrativo (…) No desconoce la Sala que en la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 con ponencia del Consejero Alberto Montaña Plata, funge como demandado el Departamento de Boyacá y se negó el cargo del debido proceso, con fundamento en el supuesto que el siniestro de estabilidad no tiene carácter sancionatorio y, por tanto, no era necesario adelantar un procedimiento previo, sin embargo, a juicio de esta Sala, no se hace un análisissobre la posición que, desde el 2011, se había zanjado, especialmente, si se trataba de la aplicación directa del artículo 29 Superior en concordancia con el procedimiento general previsto por el Código Contencioso Administrativo. De otra parte, frente a la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 con ponencia del Doctor Ramiro Pazos Guerrero dentro del proceso radicado con número interno 39285, bastará decir que, a diferencia de la sentencia proferida en la misma fecha,

pero en el proceso radicado con el número 37002, no se refiere explícitamente a la garantía de estabilidad como sí lo hace esta (37002). En consecuencia, como la segunda se identifica plenamente con el caso bajo examen, la Sala adoptará el criterio garantista contenido en la segunda. En conclusión, dado que el principio en mención se eleva a la categoría de derecho fundamental, deviene claro que debe aplicarse sin restricciones a toda actuación administrativa, máxime si se tiene en cuenta que este comprende la posibilidad de presentar descargos y aportar pruebas que puedan modificar la decisión.(…) Como se evidencia, antes de proferirse los actos administrativos acusados, únicamente se vinculó al contratista, pero nada se dijo frente a Liberty Seguros S.A.; ello, en criterio de esta Sala, resulta suficiente para concluir que, en efecto, se violó su derecho de audiencia y defensa, en la medida que no pudo discutir o desvirtuar las pruebas practicadas unilateralmente por el Departamento de Boyacá, estas son, los dos informes técnicos y la consultoría contratada. En otros términos, el Departamento de Boyacá declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra del Contrato No. 0094 de 2000, sin que se hubiere agotado un procedimiento previo que le permitiera exponer sus argumentos de defensa frente a las condiciones que rodearon la mencionada declaratoria. Lo expuesto encuentra respaldo también en el precedente horizontal de este Tribunal, en el cual también se concluyó que la falta de vinculación de la aseguradora antes de tomar la decisión, constituye una violación al debido proceso