TA BOY - 15001333100420090001301-(15-10-2015)

ACCIÓN POPULAR - Procedencia frente a la actividad contractual del EstadoPrecedente jurisprudencial.

Desde hace varios años, la jurisprudencia de la Sala Plena Contencioso Administrativa y de la Sección Tercera del Consejo de Estado da por sentado que la acción popular procede para proteger eficazmente la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, en el ámbito de la actividad contractual de la administración pública, sin que resulte válida la pretensión de subordinarla a la existencia de controversias entre las partes pendientes de decisión o al ejercicio de las acciones contractuales. Conforme con esos criterios jurisprudenciales, no cabe la menor duda en cuanto a la procedencia de la acción popular para proteger eficazmente los derechos colectivos, cuando son amenazados o vulnerados en el marco de la actividad contractual del Estado. Y ello debe ser así, porque, como lo reitera la declaración de nulidad de los actos y contratos no limita la competencia del juez popular para adoptar todas las medidas que sean necesarias para la protección eficaz de los derechos colectivos. En ese sentido la Corte Constitucional indicó: "El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo. Del mismo modo, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en disponer su anulación. "En la misma línea, el Consejo de Estado ha señalado que, siendo uno de los más importantes instrumentos para la ejecución de los

garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en disponer su anulación. "En la misma línea, el Consejo de Estado ha señalado que, siendo uno de los más importantes instrumentos para la ejecución de los recursos públicos y el logro de los cometidos estales, no resulta posible que a la actividad contractual de la administración se la sustraiga del control judicial que la constitución garantiza a los ciudadanos, para exigir la eficacia de los deberes de corrección que impone la moralidad administrativa en las etapas de formación, ejecución, terminación y liquidación del contrato, para subordinarlo y conducirlo exclusivamente por los cauces de la legalidad y de la acciones ordinarias dispuestas para el control de este principio. Ello debe ser así, porque, estando el contrato estatal al servicio de los intereses generales, el control de sus fines se ubica más allá de la eficacia de los derechos particulares creados, de manera que el reconocimiento de estos últimos solamente es posible cuando en sus efectos se adecúa plenamente a los fines estatales, dada la prevalencia de la moralidad administrativa. ACCIÓN POPULAR - Carga de la prueba.

De conformidad con el artículo 30 de la ley 472 de 1998 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que sólo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser

cumplida por el demandante, caso en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. (…). En suma, el actor popular debe acreditar que las imputaciones consignadas en su escrito de demanda comportaban amenaza o violación de los intereses colectivos invocados, salvo que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, caso en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia.

DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO - Vulneración por la ausencia, el indebido o insuficiente cumplimento de los deberes de la administración en el control de la actividad contractual que implican un menoscabo o ponen en riesgo el erario público.Lo anterior por cuanto como quedó evidenciado, en el sub lite existió incumplimiento del objeto contractual dentro de los plazos pactados, hecho que incluso fue reconocido por el mismo contratista cuando suscribió un acta de compromisos para supuestamente entregar las obras faltantes que había ejecutado extemporáneamente el consorcio contratista, sin que se haya constatado que esto hubiera ocurrido puesto que no se cuenta con algún informe o acta, liquidación del contrato o cualquier otra clase de documento que acredite su cumplimiento, por el contrario está plenamente demostrado que al finalizar el plazo de ejecución del contrato se presentó un atraso en el programa de inversión del 7.02%, equivalente a $580.327.840. Aparece, entonces, claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el art. 209, conforme al cual la función pública está al servicio de los intereses generales y que debe ser ejercida con

de inversión del 7.02%, equivalente a $580.327.840. Aparece, entonces, claramente la vulneración del mandato constitucional contenido en el art. 209, conforme al cual la función pública está al servicio de los intereses generales y que debe ser ejercida con sujeción al principio de moralidad acorde con los fines del Estado. Precepto constitucional desarrollado por el artículo 3 o de la Ley 489 de 1998, que señala como principios de la función administrativa "los principios constitucionales, en particular los atinentes a ...moralidad, ...responsabilidad y transparencia", Io mismo que por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, que establece que "las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa". De modo que el marco constitucional y legal prohíbe ejercer la función administrativa - dentro de la cual se encuentra la contratación estatalcon violación de dichos principios erigidos como orientadores de la gestión pública. (…)No hay que perder de vista que, como se anotó, el análisis que realiza el juez popular, en casos como el de autos, trasciende el juicio de legalidad formal respecto de la actividad contractual, enmarcándose principalmente en el estudio del cumplimiento de los deberes de corrección de la actuación de la administración con miras a la salvaguarda del interés general y del patrimonio público en aplicación de los principios orientadores de la función administrativa. Adicionalmente, considera la Sala que para que se configure la

trasgresión del derecho colectivo de la moralidad administrativa no necesariamente se debe encontrar acreditado la obtención de un beneficio particular, deshonesto o corrupto, sino que también se incurre en su vulneración, como en el caso en estudio, por la ausencia, el indebido o insuficiente cumplimento de los deberes de la administración en el control de la actividad contractual que impliquen un menoscabo o pongan en riesgo el erario público. Determinado lo anterior, resta por señalar las acciones a adoptar en el sub examine ante la trasgresión de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. Sobre este aspecto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, la acción popular es un mecanismo judicial de rango constitucional, principal e independiente, en orden a que los procesos y ejecuciones de la contratación estatal se lleven con la más estricta observancia de valores supremos. Se pretende, por tanto, con esta acción, corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público, con el fin de superarlos, restituyendo las cosas a su estado anterior, si ello resulta posible. La moralidad administrativa, la defensa del patrimonio y de los demás derechos colectivos obligan tanto en la etapa precontractual, como durante la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, de suerte que las acciones populares, establecidas para hacerlos efectivos, operan en todos los casos, sin que resulte del caso la tradicional distinción entre actos

precontractuales y contractuales, que se pregona en el ámbito de las acciones ordinarias. Quiere decir, entonces, que en atención a la naturaleza de la acción, su origen constitucional, la clase de derechos e intereses que protege y los efectos de las medidas que puede adoptar, el juez de la acción popular no limita su decisión a los hechos, pretensiones y excepciones alegados y probados por las partes, como se infiere de los poderes que le otorgó la Ley 472 de 1998. Reitera igualmente la Sala que, de acuerdo con la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuereposible -art. 2 o-, con independencia del tiempo transcurrido, desde su consumación, pues, recuérdese que el artículo 11 que limitaba esta última medida, después de los cinco años, contados a partir de la acción u omisión que produjo la alteración, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Por ello, bien puede ordenarse ejecutar una actividad o no hacerlo, al igual que condenar al restablecimiento del daño causado a un derecho o interés colectivo y exigir volver las cosas al estado anterior -art. 34-, de acuerdo con la necesidad establecida en el proceso, pues la competencia del juez de la acción popular va más allá de lo pedido, si así lo requiere la protección del derecho constitucional vulnerado. En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que si

bien, no resulta posible volver las cosas al estado anterior, la orden que se impartirá, en coherencia con lo expuesto en precedencia, se encamina a que la entidad INVIAS, si aún no la ha efectuado, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, realice la liquidación del contrato No 1611 del 09 de septiembre de 2005 suscrito con el CONSORCIO E Y E INGENIEROS, teniendo en cuenta para ello i) el acta de entrega y recibo definitivo de obra del 11 de septiembre de 2008 ii) el informe final de interventoría del 17 de diciembre de 2008 y el iii) acta de compromisos previos, en la etapa de liquidación de los contratos de obra No 1611 e interventoría No 2148 de 2005 de fecha 02 de diciembre de 2009 suscrita por el contratista, la firma interventora, el Secretario Técnico del INVIAS y el Asesor de la Dirección General Coordinador Plan 2500 y con base en ella ejecute las acciones de índole administrativo, contractual, legal y jurídicas a que a que haya lugar para la salvaguarda del patrimonio público

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