TA BOY - 150013333-002-2013-00407-00-(22-02-2022)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL VINCULADO A LAS

FUERZAS MILITARES COMO SOLDADO REGULAR / Normatividad aplicable. La norma en cita [artículo 8 del Decreto 2728 de 1968] previó para los soldados que murieran en servicio activo, y según las circunstancias de su fallecimiento: a) en combate o acción directa del enemigo en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público: i) ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero, ii) reconocimiento y pago de indemnización a sus beneficiarios correspondiente a 48 meses, y, iii) pago doble de cesantía; b) por accidente en misión del servicio: i) ascenso póstumo al mencionado grado y ii) el reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero; c) por causas diferentes a las anteriores: i) el ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero y ii) reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se puede advertir, tal disposición solo previó prebendas como ascenso póstumo a grado de suboficial en condición de Cabo Segundo o Marinero y una especie de indemnización a favor de los beneficiarios del soldado o grumetes muerto en servicio; no contempló prestación pensional alguna para estos. Posteriormente, la Ley 131 de 1985, “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, reguló este

tipo de servicio con vinculación legal y reglamentaria sin detrimento de las disposiciones vigentes que regulaban el servicio militar obligatorio, de manera que podían optar por aquel, una vez culminara su condición de conscripto y en obedecimiento a lo establecido en el artículo 3 ibidem, “quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley”. De tal modo que, a la fecha de expedición de esta ley, existían, no solo los soldados que cumplían el servicio militar obligatorio en cumplimiento de una obligación constitucional y legal, sino los soldados voluntarios, y podían hacer parte de estos los que habiendo prestado aquella obligación manifestaran su deseo de convertirse en soldados voluntarios y que el comandante de la Fuerza Militar, los haya aceptado mediante decisión administrativa, los cuales estarían sujetos a las disposiciones relativas a los soldados que se encontraban contenidas en el aludido Decreto 2728 de 1968. Cinco años más tarde se expidió el Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. Esta norma contempló expresamente una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del personal de oficiales y suboficiales que haya fallecido en

combate cuya cuantía variaba si había laborado más de 12 años de servicios, o menos a ese tiempo, de igual forma, su ascenso póstumo al grado siguiente que le correspondía, así como, indemnización por compensación, y el pago doble de la cesantía. (…) Posteriormente, la Ley 447 de 1998, “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, determinó en su artículo 1º que, “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1, 1/2) mínimo mensuales y vigentes”. Y en el parágrafo 1° suprimió la indemnización por muerte, que se causaba, de conformidad al Estatuto Militar, es decir, la del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, cuando se apliquen en esos casos de pensiones. Nótese entonces que, a partir de esta norma de 1998, ya se instituyó una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares que presten su

servicio militar obligatorio y mueran en condiciones de combate o comoconsecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL VINCULADO A LAS FUERZAS MILITARES COMO SOLDADO REGULAR / Aplicación de principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral / Derecho a la pensión tal y como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Es viable plantear como regla que en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Lo anterior, pues no resulta constitucionalmente justificable en atención al derecho a la igualdad que se plantee una distinción legal entre el personal de las Fuerzas Militares -soldados y oficiales y suboficialesa efectos de hacerse acreedores o no a la pensión de sobreviviente cuando su fallecimiento se genera por unas mismas causas, y en consideración a que dicha prestación cumple una misma finalidad constitucional para dichos beneficiarios como es soportar a la familia ante la desaparición del miembro que ayudaba a su sostenimiento.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL VINCULADO A LAS FUERZAS MILITARES COMO SOLDADO REGULAR / Aplicación de principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral / Inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. La Corporación encuentra que el señor José Avelino Dueñas Barrera estuvo vinculado como soldado regular entre el 19 de septiembre de 1991 y el 18 de marzo 1993; posteriormente se incorporó como soldado voluntario a partir del 1 de abril de 1993, y en esta condición murió el día 17 de diciembre de ese año, al enfrentarse con grupos subversivos, muerte que fue calificada en el informe administrativo respectivo como en combate por acción directa del enemigo en virtud de lo previsto en el Decreto 2728 de 1968. Tal situación dio lugar a que fuera ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo y que se le reconocieran a los señores José Raúl Dueñas Dueñas y María Inés Barrera de Dueñas, en condición de padres de aquel, las prestaciones e indemnización por muerte por un valor de $7.328.009 según Resolución No. 8142 del 17 de agosto de 1994, en acatamiento a lo previsto en el artículo 8° de aquel Decreto, norma que le resultaba aplicable dada su vinculación como soldado regular del EJENAL. Sin embargo, en atención a lo precisado en el marco legal y jurisprudencial de esta providencia, la aplicación en el caso concreto de la norma resulta contraria a

la Carta Política en punto a la garantía del derecho a la igualdad y favorabilidad en materia de seguridad social, al no permitir el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, en igualdad de condiciones a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares conforme lo prevé el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, máxime cuando la causa para que se produzca tal prestación es la misma: muerte en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno. Así mismo, teniendo en cuenta que dado el ascenso póstumo para el soldado fallecido en dichas circunstancias compartía el mismo grado como suboficial, y que dicha pensión tanto para los soldados, como para el personal de oficiales y suboficiales cumple una misma finalidad, como es ayudar al soporte económico de su familia ante el deceso del personal de las Fuerzas Militares. Ante estas circunstancias, la Sala no advierte entonces una justificación constitucionalmente válida a la luz de la igualdad material prevista en el artículo 13 del Estatuto Fundamental para que no le sea reconocida a los beneficiarios demandantes la prestación pensional deprecada que se genera a partir de un hecho propio de la naturaleza humana como lo es la muerte, y cuya causa tanto para soldados como para oficiales ysuboficiales es la misma y se ocasiona a partir del enfrentamiento a grupos insurgentes que rompen el orden constitucional y legal establecido. (…) No hay duda que el reconocimiento pensional es más favorable porque atiende por mucho

más tiempo y de manera continua tal contingencia de cara a la indemnización que le era reconocida en virtud de lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por tanto, en interpretación de normas del régimen especial de las Fuerzas Militares como esa preceptiva, y el Decreto 1211 de 1990, y en atención al principio constitucional de igualdad, era dable inaplicar dicho canon normativo, y acceder al reconocimiento pensional en aplicación a lo regulado en este último Decreto 1211, según el artículos 185, literal d) del artículo 189 en concordancia con el artículo 158, es decir, a favor de los padres del causante en calidad de beneficiarios -padressegún se demostró en el proceso, y en un porcentaje equivalente al 50% para cada uno de ellos, en proporciones iguales, siguiendo el orden previsto en aquella preceptiva y las partidas computables para el efecto, como lo hiciera el juzgador de primera instancia.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / Objeto.

El objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del servidor, con el fin de cubrir no solo su ausencia súbita sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación, circunstancia a la que está sujeto todo ser humano.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL VINCULADO A LAS

FUERZAS MILITARES COMO SOLDADO REGULAR / Descuento del pago por

concepto de indemnización por muerte / Aplicación de reglas de unificación jurisprudencial. La Sala observa que, en el fallo de primera instancia, el aquo no ordenó descontar lo pagado al demandante por concepto de indemnización por muerte conforme lo resuelto en la Resolución No. 8142 del 17 de agosto de 1994. Al respecto, considera necesario adicionar la sentencia apelada a efectos de ordenar el descuento de lo que la entidad efectivamente hubiere pagado a José Raúl Dueñas Dueñas y María Inés Barrera de Dueñas por virtud de la compensación por muerte de su hijo, equivalente a 48 meses de los haberes correspondientes, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968, en los términos ordenados en ese acto administrativo. Lo anterior por cuanto la jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha establecido pacíficamente, ejemplo de ello, se encuentra en las reglas de unificación desarrolladas en la sentencia de unificación SUJ-009-S2, así: “(…) 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en simple actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. (…) v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la

compensación por muerte debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que afecte su mínimo vital. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

ACCIONANTE: JOSÉ RAÚL DUEÑAS DUEÑAS

ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

LITISCONSORCIO

NECESARIO: MARIA INÉS BARRERA DE DUEÑAS1

RADICACIÓN: 150013333-002-2013-00407-00 =================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (fls. 2-7) José Raúl Dueñas Dueñas promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de

las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (fls. 2-7) José Raúl Dueñas Dueñas promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (en adelante EJENAL), con el ánimo de que se acceda a la nulidad del Oficio No. OFI12-67065 del 13 de julio de 2012 a través del cual esa entidad le negó el 1 Según auto del 28 de enero de 2015 (fl. 192).FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01

José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [2] reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo José Avelino Dueñas Barrera, y el pago de los dineros retroactivos resultantes de la diferencia económica dejada de percibir, en aplicación de la Ley 100 de 1993. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al EJENAL: i) reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo José Avelino, efectiva a partir del 17 de diciembre de 1993, ii) reliquidar y reajustar dicha prestación con las partidas computables -prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y demás previstas en la ley-; iii) pagar los intereses moratorios causados desde el momento del reconocimiento hasta cuando se cancele efectivamente el respectivo derecho; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y v) en costas y agencias en derecho. Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS

respectivo derecho; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011 y v) en costas y agencias en derecho. Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: José Raúl Dueñas Dueñas es padre de José Avelino Dueñas Barrera; este ingresó al EJENAL el 3 de abril de 1993 y murió el 17 de diciembre del mismo año; muerte que se calificó como “en simple actividad” . El día 26 de septiembre de 2011, solicitó al EJENAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes respecto de su fallecido hijo invocando las regulaciones que en la materia contiene el artículo 46 y demás de la Ley 100 de 1993 con arreglo al principio de favorabilidad, petición negada mediante el oficio enjuiciado invocando el contenido del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Citó los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 35, 36, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993, y sentencias C-461 de 1995, T-1088 de 2007 y C-324 de 2009 de la Corte Constitucional. Sostuvo que, en atención a los principios de favorabilidad, de retrospectividad y supremacía de los principios constitucionales, tiene derecho al reconocimiento y pago del derecho pensional deprecado, en consideración a que su hijo José Avelino estuvo vinculado al EJENAL durante el tiempo requerido por la Ley 100 de 1993 -26 semanaspara que sus beneficiarios, como su padre,

tiene derecho al reconocimiento y pago del derecho pensional deprecado, en consideración a que su hijo José Avelino estuvo vinculado al EJENAL durante el tiempo requerido por la Ley 100 de 1993 -26 semanaspara que sus beneficiarios, como su padre, ahora demandante, accedieran a tal derecho a partir de lasFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01 José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [3] cotizaciones hechas en servicio, independientemente que perteneciera al régimen especial de las FF.MM., y que aquellas fueran realizadas antes de la entrada en vigencia de dicha norma. Resaltó que un régimen especial resulta prevalente si garantiza un mayor grado de protección para sus destinatarios, de cara a un régimen general. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 339-345) En sentencia del 26 de enero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO.- INAPLICAR para el caso concreto, el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído. SEGUNDO.- Declarar la nulidad del Oficio No. OFI12-67065 del 13 de julio de 2012, a través del cual LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes al señor JOSÉ RAÚL DUEÑAS DUEÑAS, por el fallecimiento de su hijo JOSÉ AVELINO DUEÑAS BARRERA y el pago de los dineros retroactivos resultantes de la

sobrevivientes al señor JOSÉ RAÚL DUEÑAS DUEÑAS, por el fallecimiento de su hijo JOSÉ AVELINO DUEÑAS BARRERA y el pago de los dineros retroactivos resultantes de la diferencia económica dejada de percibir, en aplicación de la Ley 100 de 1993, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ya condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL a: a) Reconocer a los señores JOSÉ RAÚL DUEÑAS DUEÑAS y MARÍA INÉS BARRERA DE DUENAS, a partir del 18 de diciembre de 1993, una pensión mensual por la muerte en combate de su hijo el CS (P) JOSÉ AVELINO DUEÑAS BARRERA, en la cuantía establecida en el literal d. del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto es, en monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 del citado Decreto. b) Pagar a los señores JOSÉ RAÚL DUEÑAS DUEÑAS y MARÍA INÉS BARRERA las mesadas pensionales causadas a partir del 26 de septiembre de 2007, como quiera, que, frente a las mesadas generadas con anterioridad a dicha fecha, ha operado la prescripción. CUARTO. - Sin costas.

(…)”.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01 José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [4] A efectos de tomar tal determinación, sostuvo que el problema jurídico se contraía a determinar “si es procedente reconocer una pensión de sobrevivientes en aplicación del Régimen General de Seguridad Social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, atendiendo el principio de retrospectividad de la ley, cuando el derecho reclamado se consolidó en vigencia de una norma anterior”. Relacionó la normatividad concerniente al reconocimiento pensional para los soldados de las FF.MM., en particular, la prevista en los artículos 8 del Decreto 2728 de 1968 y 189 del Decreto 1211 de 1990; así mismo, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, acerca de su aplicación en el régimen especial de la Fuerza Pública. Y precisó que, aun cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado, en atención a los principios de justicia y equidad, aplicó esta última preceptiva de manera retrospectiva en materia de pensiones de ese régimen, lo cierto es que rectificó tal posición y determinó que, en materia de pensión de sobrevivientes, el derecho se causa al momento del fallecimiento del causante, y las normas vigentes son las que rigen el derecho prestacional para esa fecha, pues en aquel momento este se consolida. Seguidamente, resaltó que ese Alto Tribunal, en sentencia del 7 de julio de 20112, inaplicó el artículo

8 del Decreto 2728 de 1968 y declaró la procedencia del reconocimiento de pensión de sobrevivientes en el caso de soldados voluntarios cuya muerte acaeció en combate por acción directa del enemigo, en acatamiento de lo establecido por el Decreto 1211 de 1990, y en aras de materializar el derecho a la igualdad. En el caso de marras, señaló que no resultaba procedente aplicar la Ley 100 de 1993, como se solicita en la demanda, pues el Decreto 2728 de 1968 era la norma vigente al 17 de diciembre de 1993, fecha de fallecimiento de José Avelino Dueñas Barrera, decreto que en su artículo 8°, disponía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, el que le fue efectivamente otorgado, así como, a las prestaciones a pagar en el evento de la muerte de un soldado en servicio activo, pero sin que se contemplara reconocimiento de pensión de sobrevivientes. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada, en asuntos como el debatido, era viable inaplicar el aludido artículo 8°, y otorgar la prestación pensional invocada a favor de los demandantes, por una parte, como beneficiarios del causante 2 Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación No. 7000123-31-000-2004-00832-01 (2161-09).FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01

José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [5] según los artículos 185 y literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política y en pronunciamiento del Consejo de Estado que destacó que el juez oficiosamente debe acudir a la normativa aplicable, sin que su variación respecto de la que solicitada pueda considerarse como una mutación de la pretensión. Y, por otra parte, teniendo en cuenta que el causante prestó sus servicios en el EJENAL durante dos (2) años, dos (2) meses y veinticinco (25) días, es decir, por menos de 12 años, como lo exige de la aludida normatividad. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada reconocer y pagar a los demandantes, a partir del 18 de diciembre de 1993, una pensión mensual de sobrevivientes por la muerte en combate de su hijo, en la cuantía establecida en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, es decir, en el equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem. Y declaró la prescripción cuatrienal de los valores correspondientes al reajuste de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de septiembre de 2007, pues si el derecho se generó el 17 de diciembre de 1993, fecha del fallecimiento del soldado Dueñas Barrera, y el actor elevó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes el 26 de septiembre de 2011, se encontraban prescritos los derechos anteriores del 26 de septiembre de 2007.

Barrera, y el actor elevó solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes el 26 de septiembre de 2011, se encontraban prescritos los derechos anteriores del 26 de septiembre de 2007.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN (fl. 350).

El EJENAL discrepó de la decisión de primera instancia y solicitó su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos: Recordó que la administración pública está orientada bajo el principio de legalidad que obliga al respeto de los preceptos normativos y de los principios y valores que fundamentan el ordenamiento jurídico, y, que si en la cuestión examinada, José Avelino Dueñas Barrera murió en combate por acción directa del enemigo en mantenimiento del orden público, y para la época de su muerte tenía un tiempo de servicio en la institución de ocho (8) meses y catorce (14) días, la norma aplicable era el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, y la cual no prevé el reconocimiento de pensión alguna a favor de los beneficiarios del personal de soldados voluntarios, que fallezcan por acción directa del enemigo. Así mismo, el a quo soslayó que las Fuerzas Militares se regulan por norma especial, excluyéndose la preceptiva general contenidaFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01 José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [6] en la Ley 100 de 1993, disposición que lo contempló expresamente en su artículo 279; lo contrario sería desconocer la firmeza, vigencia y aplicación de las normas en el tiempo.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Tanto la parte actora como la entidad accionada guardaron

en su artículo 279; lo contrario sería desconocer la firmeza, vigencia y aplicación de las normas en el tiempo.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Tanto la parte actora como la entidad accionada guardaron silencio, y solo el Ministerio Público (fls. 369-372) hizo uso de esta oportunidad procesal, el cual rindió concepto en los siguientes términos: Indicó que, al examinar las normas del régimen prestacional de los Soldados frente al de los Oficiales y Suboficiales, se encuentra un trato discriminatorio que contraría el artículo 13 Constitucional, pues no resulta justificado que por el hecho de ser soldado y ocurrir el evento de su muerte en actividades del servicio, no se le reconozca a sus familiares la pensión de sobreviviente, la que sí se otorga a quienes tienen la calidad de oficiales y suboficiales, pese a que el evento de la muerte ocurre en idénticas condiciones. Con base en lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia apelada, pues si bien el acto censurado niega la pensión de sobreviviente bajo el argumento que la prestación pensional pretendida no está consagrada en las normas que regulan la materia para las FF.MM., lo cierto es que en atención al principio de igualdad del artículo 13 de la Carta Política, es necesario otorgarle a los soldados regulares como el causante, el mismo trato que se le da a los oficiales y suboficiales del EJENAL que

fallecen en actividades propias del servicio, dado que tal discriminación negativa no es aceptable. Resaltó que, en el caso concreto, los demandantes reúnen los requisitos para hacerse acreedores a la prestación pensional contemplada en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, tal como lo determinó el juez de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01

José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [7] II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Es viable acceder a las pretensiones de la demanda, pues, aunque conforme con jurisprudencia del Consejo de Estado la preceptiva que gobierna el reconocimiento pensional es la del momento del fallecimiento, lo cierto es que la jurisprudencia señaló que tal mandato debe inaplicarse al eludir el derecho constitucional a la igualdad frente a los oficiales y suboficiales del EJENAL cuyos beneficiarios sí gozan de dicha prestación conforme con el Decreto 1211 de 1990, así mismo, en virtud del principio de favorabilidad

del artículo 53 Constitucional. 1.2. Tesis de la apelación. La entidad demandada señaló que la sentencia objeto de alzada debe revocarse, a efectos de negar las pretensiones de la demanda, en tanto que en estricto acatamiento del principio de legalidad, el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 es la norma llamada a aplicarse en el caso concreto en razón a la fecha de fallecimiento del señor Dueñas Barrera, y tal disposición no contempló el reconocimiento de pensión de sobreviviente para los beneficiarios de los soldados cuya muerte en combate se genere por acción directa del enemigo en mantenimiento del orden público, y hayan laborado un tiempo de servicio en la institución de ocho (8) meses y catorce (14) días, decreto que constituye norma especial para las FF.MM. cuyo obedecimiento es prevalente. 1.3 Planteamiento del problema jurídico. Conforme con las tesis expuestas por el a-quo y la parte apelante, corresponde a esta Sala de Decisión establecer si es procedente inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, al no prever el reconocimiento de pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos en servicio activo en combate o por acción directa del enemigo, y acceder a las pretensiones de la demanda, o si en obedecimiento del principio de legalidad y en primacía de la norma especial en materia de prestaciones de la Fuerzas Militares, debe aplicarse el

Decreto 2728 de 1968, preceptiva que no consagra tal prestación.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 002-2013-00407-01 José Avelino Dueñas Barrera Vs. Nación – Mindefensa – Ejército Nacional [8]

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:  José Raúl Dueñas Dueñas y María Inés Barrera de Dueñas son padres de José Avelino Dueñas Barrera quien nació el 7 de noviembre de 1972 (fl. 23, 102 vto).  Según el expediente prestacional del Ministerio de Defensa