TA BOY - 150013333 005-2017-00153-01-(26-04-2022)

DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/Por disposición legal no es factor para determinar el IBL/ El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. (…)De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. PRIMA DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/ Variación de la posición del Consejo de estado en sentencia de 25 de abril de 2019/El concejo de estado en sentencia unificadora respeta ese diseño normativo y se acoge a no tenerla en cuenta para el IBL/ El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.(…) La tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial. Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado el tribunal de cierre de esta jurisdicción. (…) La prima de riesgo creada a favor de los servidores del

INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. (…) El Consejo de Estado, en providencia del 25 de abril de 2019, con naturaleza unificadora, varió su posición en tal sentido dándole prevalencia a un criterio de taxatividad en torno a los ingresos del trabajador a los que el legislador le otorga expresamente el carácter salarial para su reliquidación pensional, criterio que tuvo eco en este Tribunal, puesto que en providencias proferidas con posterioridad a esa fecha en las diversas Salas de Decisión se negaron las pretensiones de liquidación o reliquidación pensional de los servidores del aludido régimen especial del INPEC teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓNFALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0052017-00153-01 Tomás Arnulfo Rojas Peña Vs. U.G.P.P.

[2]

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Radicación: 150013333-0052017-00153-01 Tomás Arnulfo Rojas Peña Vs. U.G.P.P.

[2]

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Tunja, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE: TOMÁS ARNULFO ROJAS PEÑA

ACCIONDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP RADICACIÓN: 150013333 005-2017-00153-01

====================================

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1 DEMANDA. (Fls. 4-13)

Tomás Arnulfo Rojas Peña, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -en

adelante U.G.P.P.- con miras a obtener la nulidad del Auto No. ADP 003261 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de prima de riesgo devengado en el último año de servicio.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0052017-00153-01 Tomás Arnulfo Rojas Peña Vs. U.G.P.P.

[3] A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la U.G.P.P. a: i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el citado factor salarial, ii) pagar las diferencias adeudadas conforme con el I.P.C. desde el 1 de enero de 2000 y hasta cuando se paguen en su totalidad, siguiendo lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 o la fórmula establecida por la jurisprudencia contencioso administrativa para el efecto, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 3 del artículo 192 ibidem.

Para efectos de lo anterior, el demandante relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes:

Laboró al servicio del Estado, en los siguientes cargos y periodos: i) Ministerio de Defensa desde el 15 de febrero de 1975 hasta el 30 de enero de 1977, e ii) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, desde el 14 de enero de 1980 hasta

el 30 de diciembre de 1999, fecha de retiro definitivo del servicio según lo dispuesto en Resolución No. 5316 del 17 de diciembre de ese año, momento en el que se desempeñaba como dragoneante.

A través de Resolución No. 28462 del 10 de noviembre de 1998, CAJANAL le reconoció pensión de jubilación, efectiva a partir del 24 de abril de 1998, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio; luego en Resolución No UGM 028980 del 24 de enero de 2012, esa entidad reliquidó la prestación, efectiva a partir del 1 de enero de 2000 -fecha de retiro del servicioen cumplimiento de fallo proferido por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja; sin embargo, en la reliquidación respectiva no fue incluido el factor salarial de prima de riesgo.

Posteriormente, el 8 de febrero de 2016, solicitó a la U.G.P.P., la reliquidación de su pensión con la inclusión del citado factor salarial en aplicación de nueva jurisprudencia del Consejo de Estado que así lo permitía, y a través de Auto No. ADP 003261 del 7 de marzo de 2016 esa entidad negó esa petición.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25 y 53.

Legales: artículo 100 del Código Civil; Ley 57 de 1887; artículo 5 de la Ley 32 de 1986, Decreto 1933 de 1986, Decreto Ley 1045 deFALLO 2ª INSTANCIA

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[4] 1978, Decreto 446 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005 y Ley 1437 de 2011, y jurisprudencia contencioso administrativa.

Arguyó que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad de violación de la Constitución y la ley.

Señaló que la reliquidación pensional obliga a la inclusión del factor salarial de prima de riesgo; pese a que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí lo es del consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 por cuanto inició su servicio con el INPEC antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de ese decreto, resultándole aplicable la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Si es beneficiario del aludido régimen previsto en la Ley 32 de 1986, en contraste con lo señalado por la UGPP, es dable reliquidarle su pensión de jubilación con la prima de riesgo como factor salarial, independientemente que el Decreto 446 de 1994 desvirtué tal carácter; ello, además, porque la jurisprudencia del Consejo de

Estado1, en observancia del principio de favorabilidad del artículo 53 del Estatuto Fundamental, le da aquella condición si se percibe periódica y habitualmente y como contraprestación directa por el servicio, y en su caso así sucedió.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 197-204)

En audiencia inicial realizada el 29 de mayo de 2018, el Juzgado Quinto Administrativo de Tunja emitió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

Al respecto, fijó como problema jurídico “determinar el Despacho si el señor TOMAS ARNULFO ROJAS PEÑA tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, con la inclusión del factor salarial de prima de riesgo devengada durante el último año de prestación de servicios”.

Paso seguido, señaló que, como quiera que el actor, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 37 años de edad, era

1 Sección Segunda. Sentencia del 1 de agosto de 2013, Radicación 44001-23-31-000200800150-01(0070-11). C.P. Gerardo Arenas Monsalve.FALLO 2ª INSTANCIA

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[5] beneficiario de su régimen de transición, y en consideración a que se

desempeñó como dragoneante del INPEC le era aplicable el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Así mismo que, pese a que los criterios de liquidación de ese régimen especial se encuentran en el Decreto 1045 de 1978, no menos cierto es que al ser beneficiario de aquel régimen de transición, el IBL en cuanto a periodo y factores salariales se regulaba en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto 1158 de 1994, en los términos del precedente constitucional sentado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, y, dado que la prima de riesgo no se contempla en aquella normatividad no era dable ordenar su inclusión como lo pretende el extremo accionante.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 212-220)

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión con miras a que se revoque en su totalidad y se acceda a las pretensiones de la demanda. Sustentó su petición en los siguientes argumentos:

Recordó que la Ley 32 de 1986, artículo 96, consagró un régimen pensional especial para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional; que la Ley 100 de 1993, artículo 140, exhortó al Gobierno Nacional a expedir un nuevo régimen pensional para los servidores públicos que laboren en

actividades de alto riesgo, y que, en cumplimiento de ese mandato, se expidió el Decreto 2090 de 2003, en cuyo artículo 6 previó un régimen de transición para aquellos servidores que a su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios a ese Instituto. El parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que a los servidores de esas actividades de alto riesgo que se encontraran vinculados a la entrada en vigencia de ese Decreto se les aplicaría lo previsto en la citada Ley 32 de 1986, y con ello lo regulado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, relativo a los factores salariales para la respectiva liquidación, preceptivas que soslayó el a quo en la sentencia impugnada.

Agregó que el mencionado régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 fue declarado exequible en sentencia C-633 de 2007, en la que señaló expresamente que ese régimen es diverso al del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ContrarioFALLO 2ª INSTANCIA

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[6] a lo concluido por el a quo, no debía darse aplicación a las sentencias de unificación de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, porque es beneficiario del

citado régimen especial, excluyéndose la necesidad de acreditar los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que esos pronunciamientos versan acerca del estudio e interpretación de este último régimen general. Igualmente, que el a quo desconoció que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencias del 1 de agosto de 2013 y del 12 de mayo de 2014, determinó que era procedente que, a los ex servidores del INPEC, cobijados por la Ley 32 de 1986, se les liquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.

Finalmente, en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, se estableció que la prima de riesgo, pese a que en las voces del artículo 11 del Decreto 11 del Decreto 446 de 1994, no tiene carácter salarial, lo cierto es que, al devengarse habitual y periódicamente, y constituirse en una contraprestación por el servicio, se estructura como factor salarial llamado a tenerse en cuenta para la reliquidación pensional deprecada.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Parte demandante. (Fls. 233-236) Solicitó que se revoque el fallo impugnado, y para ello retomó argumentos de su recurso de apelación.

Parte demandada. (fls. 237-266) Pidió que la sentencia impugnada sea confirmada. Al efecto dijo, en suma, que efectivamente el actor

es beneficiario del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 y del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de ello, el IBL pensional es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994 en armonía con las sentencias de unificación C-235 de 2013 y SU-230 de 2015, que coincidieron en señalar que ese IBL no es objeto de transición y las cuales son de obligatorio cumplimiento para las autoridades judiciales. Así mismo, que acorde con lo previsto en el Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial, y bajo esa premisa no es dable tomársele como factor para liquidar la pensión de jubilación.FALLO 2ª INSTANCIA

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[7]

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

PROBLEMA JURÍDICO.

1.1.- Tesis del juez de primera instancia.

Negó las súplicas de la demanda. A su juicio, el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del régimen pensional especial consagrado en la Ley 32 de 1986 para los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaría en condición de dragoneante vinculado al INPEC. Por tanto, el IBL pensional debe atender los lineamientos establecidos en esa normatividad y en atención a lo señalado en esa materia por las sentencias de unificación C-235 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. Por último, como quiera que la prima de riesgo no está contemplada como factor salarial de reliquidación en esa normativa, no es dable su inclusión en la reliquidación deprecada.

1.2.- Tesis de la apelación.

Desde la perspectiva de la parte actora, el fallo apelado debe revocarse y accederse a las pretensiones de la demanda. Insistió que, a efectos de liquidar su pensión, debe aplicarse lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978, teniéndose en cuenta todo lo devengado en el último año de prestación del servicio, y que, a pesar que el Decreto 446 de 1994 contempla que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, lo cierto es que, en criterio de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sí tiene tal naturaleza al devengarse periódica y habitualmente.

1.3.- Planteamiento del problema jurídico.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0052017-00153-01 Tomás Arnulfo Rojas Peña Vs. U.G.P.P.

[8] Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer

Radicación: 150013333-0052017-00153-01 Tomás Arnulfo Rojas Peña Vs. U.G.P.P.

[8] Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC de la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 1978, y a partir de ello es procedente su reliquidación pensional con el factor salarial de prima de riesgo.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:

 Mediante Resolución No.28462 de 10 de noviembre de 1998 , Cajanal reconoció al demandante pensión de vejez, efectiva a partir del 24 de abril de 1998, condicionada a demostrar retiro definitivo del servicio y en aplicación a lo previsto en la Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 –factores asignación básica y bonificación por servicios prestadosy jurisprudencia de la Corte Constitucional (Archivo 20 CD fl. 52).

 Por medio de Resolución No. 12939 de 12 de julio de 2000, Cajanal reliquidó la pensión del actor, por retiro definitivo del servicio, efectiva a partir del 1° de enero de 2000. En ese acto se indicó que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1999, por ser el último salario aportado (Archivo 31 CD fl. 52).

 Mediante Resolución 31828 del 28 de diciembre de 2004, Cajanal

entre el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1999, por ser el último salario aportado (Archivo 31 CD fl. 52).

 Mediante Resolución 31828 del 28 de diciembre de 2004, Cajanal negó una solicitud de reliquidación de la pensión del actor por nuevos factores como subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, de servicios, prima de vacaciones, en atención a lo regulado en los Decretos 691 y 1158 de 1994 (Archivo 51 CD fl. 52).

 A través de Resolución No. UGM 028980 de 24 de enero de 2012, Cajanal reliquidó la pensión de vejez del demandante en cumplimiento del fallo del 3 de julio de 2008 proferido por el Juzgado Doce Administrativo de Tunja, que declaró la nulidad de la citada Resolución No. 31838 al dar aplicación al régimen especial pensional del INPEC de la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 4 de 1966, confirmada por este Tribunal en fallo del 25 de marzo de 2009; prestación efectiva a partir del 1° de enero de 2000, aplicando el 75% sobre el promedio del salario devengadoFALLO 2ª INSTANCIA

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[9] durante el último año de prestación de servicios, tomando como factores subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación

por servicios, prima de navidad, de servicios y prima de vacaciones, sin que se ordenara incluir la prima de riesgo (fls. 17-20, Archivo 78 CD fl. 52; fls. 169-196).

 En petición del 8 de febrero de 2016 , el actor solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de la prima de riesgo en aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013 (fl. 21-24). Mediante Auto No. ADP 003261 de 7 de marzo de 2016, la U.G.P.P. negó la anterior solicitud.

 Según certificación de valores pagados expedida por el coordinador del grupo de Tesorería del INPEC, el señor Rojas Peña devengó de enero a diciembre de 1999, prima de riesgo, entre otros emolumentos (fl. 36).

 En “Formato No. 1” sobre certificado de información laboral del señor Tomás Arnulfo Rojas Peña se corroboró que estuvo vinculado como guardián del INPEC desde el 14 de enero de 1980 (fl. 30).

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

La Sala confirmará la sentencia apelada, aclarando que el actor es beneficiario del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 en calidad de ex miembro del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del INPEC. El IBL pensional obedece el Decreto 1045 de 1978, sin embargo, no es procedente la reliquidación pensional pretendida con la prima de riesgo.

3.1.- De la normatividad aplicable al Ingreso Base de Liquidación – IBL del personal que conforma el Cuerpo de

de 1978, sin embargo, no es procedente la reliquidación pensional pretendida con la prima de riesgo.

3.1.- De la normatividad aplicable al Ingreso Base de Liquidación – IBL del personal que conforma el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC regidos por la Ley 32 de 1986.

Para determinar el IBL y el monto de la pensión, por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, debe acudirse a las normas aplicables a los empleados públicos. Y teniendo en cuenta que se trata de un régimen exceptuado, para el cálculo del monto de la pensión de jubilación la entidad accionada no puede acudir al régimen general señalado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sino a las normas aplicables a aquellos con anterioridad alFALLO 2ª INSTANCIA

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[10] régimen general de seguridad social, en principio, las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, la Sala ha considerado que no es posible dar aplicación a lo dispuesto sobre factores salariales en esas leyes, por las razones que a continuación se exponen:

El inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 excluyó expresamente de su aplicación a los regímenes especiales. De manera que es dable dar aplicación a lo previsto en el artículo 4 de

la Ley 4 de 19662 en cuanto a la tasa de remplazo del 75% y, para la determinación de los factores salariales, es aplicable el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La Sección Segunda Subsección “A" del Consejo de Estado, en un caso de similares contornos al analizado, en sentencia del 22 de abril de 2015, expedida dentro del expediente No. 05001-23-31000201100740-01(0232-14) dispuso lo siguiente:

“Al tenor de la normatividad y jurisprudencia relacionada de forma antecedente, no existe duda respecto a que los funcionarlos del INPEC previo al nacimiento de la Ley 100 de 1993, eran beneficiarios de un régimen especial del cual resultó beneficiario el señor Leonardo Castrillón Hurtado al cumplir los requisitos de la transición en la forma señalada, requiriendo únicamente para gozar del derecho a la pensión de jubilación acreditar veinte años de Servicios a la entidad en cualquier tiempo sin importar la edad tal y como lo establece el artículo 96 de la Ley 32 de1986.

Por lo tanto, al momento de efectuarse el cálculo del ingreso base de liquidación del último año de prestación de servicios por parte del fondo de pensiones debió realizarse con plena observancia de lo estatuido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y no sujetar el asunto a lo reglado en la Ley 100 de 1993 y menos a los factores salariales expresados en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994 teniendo en cuenta que el actor era beneficiario de un régimen exceptuado más beneficioso para su expectativa pensional".

3.2. De la Prima de Riesgo.

10 del Decreto 1158 de 1994 teniendo en cuenta que el actor era beneficiario de un régimen exceptuado más beneficioso para su expectativa pensional".

3.2. De la Prima de Riesgo.

2 Artículo 4. A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidaran y pagaran tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.FALLO 2ª INSTANCIA

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[11]

El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. (…)” (Destacado de la Sala). De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial.

Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el

referido artículo 11 del Decreto 446 de 1994. En efecto, en el proceso de simple nulidad 11001-03-25-000-2014-00103-00(0209-14) 3, la Corporación, frente al cargo de nulidad de falta de competencia del Gobierno para excluir la prima de riesgo como factor salarial para la determinación de otras prestaciones, sostuvo que, “… el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este” . Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, señaló que “… no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”. En suma, el Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.

Igualmente, con sentencia del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda señaló lo siguiente al resolver un recurso extraordinario de revisión:

“(…) es al Legislador a quien le compete fijar lo que constituye

o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del

3 Sub sección A. MP. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.FALLO 2ª INSTANCIA

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[12] Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial.

48. Por consiguiente, el llamado a decidir si la prestación a la que alude el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 debe o no ser de naturaleza salarial es quien otorga positivizadamente el derecho, se trata de una materia reservada a la libre configuración normativa del Legislador, pues ello gira en torno de la legitimidad de la conducta del Estado que, con fondos del erario, concede una prerrogativa prestacional que pretende compensar económicamente la exposición en la que se hayan los servidores del INPEC en razón de la actividad que ejecutan.

(…)

74. Con fundamento en lo antes señalado, concluye la Sala que la prima de riesgo al no figurar como factor liquidable para la pensión de acuerdo al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida

(…)”4.

Así las cosas, la tesis actual del Consejo de Estado se dirige a

aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable para la reliquidación pensional pretendida (…)”4.

Así las cosas, la tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial. Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado el tribunal de cierre de esta jurisdicción:

“(…) 1. Sentencias de Unificación

Se encuentran reguladas específicamente por el artículo 270, así:

1. Las sentencias proferidas al decidir los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de la jurisprudencia y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 20095.

2. Las proferidas en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 271 del CPACA (…)

(…) Conclusión: Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación jurisprudencial, así como la revisión eventual

4 Revisión 2016-00759 (3482-16), abr. 25/2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0052017-00153-01 Tomás Arnulfo Rojas Peña Vs. U.G.P.P.

[13] cuando se trate de las acciones populares o de grupo, son mecanismos procesales de unificación jurisprudencial de naturaleza correctiva, es decir, el Consejo de Estado cumple su

[13] cuando se trate de las acciones populares o de grupo, son mecanismos procesales de unificación jurisprudencial de naturaleza correctiva, es decir, el Consejo de Estado cumple su misión de órgano vértice o de cierre para efectos de unificar la jurisprudencia, luego de proferida la sentencia o providencia por el funcionario u órgano judicial competente. (…)”5.

En conclusión, la prima de riesgo creada a favor de los servidores del INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora- , no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención.

3.3. Caso concreto.

En criterio del a quo, el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 concordante con los Decreto 1045 de 1978 y Decreto 446 de 1994, y a partir de ello no es dable ordenar la reliquidación pensional deprecada con base en la prima de riesgo. El accionante disiente de esta posición al argumentar que la prima de riesgo es factor salarial acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

A juicio de la Sala, el fallo apelado debe confirmarse por las razones expuestas enseguida.

A partir del acervo probatorio