TA BOY - 150013333-011-2017-00153-01-(26-04-2022)

PRIMA DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/Por disposición legal no es factor para determinar el IBL/ El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. (…)De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial. PRIMA DE RIESGO PARA MIEMBROS DEL INPEC/ Variación de la posición del Consejo de estado en sentencia de 25 de abril de 2019/El concejo de estado en sentencia unificadora respeta ese diseño normativo y se acoge a no tenerla en cuenta para el IBL/ El Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.(…) La tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial. Además, no puede pasarse por alto que, al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA como lo ha indicado el tribunal de cierre de esta jurisdicción. (…) La prima de riesgo creada a favor de los

servidores del INPEC (i) no está enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, (ii) de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 no tiene carácter salarial, y (iii) según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado -con naturaleza unificadora-, no resulta computable para las pensiones de jubilación de los trabajadores en mención. (…) El Consejo de Estado, en providencia del 25 de abril de 2019, con naturaleza unificadora, varió su posición en tal sentido dándole prevalencia a un criterio de taxatividad en torno a los ingresos del trabajador a los que el legislador le otorga expresamente el carácter salarial para su reliquidación pensional, criterio que tuvo eco en este Tribunal, puesto que en providencias proferidas con posterioridad a esa fecha en las diversas Salas de Decisión se negaron las pretensiones de liquidación o reliquidación pensional de los servidores del aludido régimen especial del INPEC teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo.

NOTA DE RELATORÍA : El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓNFALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[2] Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[2] Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

Tunja, veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE: JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO

ACCIONDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPPRADICACIÓN: 150013333-011-2017-00153-01

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La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1 DEMANDA. (Fls. 5-18)

José Silvestre Quito Cano, por conducto de apoderado judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP con miras a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. RDP 000186 del 6 de enero de 2016, que niega la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del factor salarial de prima de riesgo devengado en el último año de prestación de servicios

• Resolución No. RDP 012376 del 17 de marzo de 2016, confirmatorio del anterior.FALLO 2ª INSTANCIA

inclusión del factor salarial de prima de riesgo devengado en el último año de prestación de servicios

• Resolución No. RDP 012376 del 17 de marzo de 2016, confirmatorio del anterior.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[3]

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a: i) reliquidar y pagar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el factor salarial de prima de riesgo, efectiva a partir del 1º de enero de 2005, fecha de retiro definitivo del servicio, y efectos fiscales a partir del 29 de septiembre de 2012, por prescripción trienal, ii) pagar las diferencias adeudadas conforme con el I.P.C. desde el 1 de enero de 2005 y hasta cuando se paguen en su totalidad, siguiendo lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA o la fórmula establecida por la jurisprudencia contencioso administrativa para el efecto, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del inciso 3 del artículo 192 ibidem.

Para efectos de lo anterior, el demandante relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes:

Laboró al servicio del Estado en las siguientes entidades: i) Ministerio de Justicia, desde el 3 de enero de 1980 hasta el 21 de

abril de 1981, e ii) Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, desde el 16 de febrero de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2004, fecha de retiro definitivo del servicio.

A través de Resolución No. 001835 del 11 de abril de 2001, la extinta CAJANAL le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 1º de enero de 2000, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio; posteriormente, en Resolución No RDP 000728 del 13 de enero de 2014, esa Caja reliquidó dicha prestación, a partir del 1º de enero de 2005 -fecha de retiro-, sin embargo, esa reliquidación no incluyó el factor salarial de prima de riesgo. Posteriormente, el 29 de septiembre de 2015, solicitó a la UGPP su reliquidación pensional con la inclusión del citado factor salarial, solicitud que fue despachada desfavorablemente a través de los actos acusados.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó:

Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25, y 53.

Legales: artículo 100 del Código Civil; Ley 57 de 1887; artículo 5 de la Ley 32 de 1986, Decreto 1933 de 1986, Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 446 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005 y Ley 1437 de 2011.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[4]

1437 de 2011.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[4]

Arguyó que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad de violación de la Constitución y la ley.

Señaló que la reliquidación pensional obliga a la inclusión del factor salarial de prima de riesgo; pese a que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí lo es del consagrado en el artículo 6 del Decreto 209 0 de 2003 por cuanto inició su servicio con el INPEC antes del 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia de ese decreto, resultándole aplicable la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Si es beneficiario del aludido régimen previsto en la Ley 32 de 1986, en contraste con lo señalado por la UGPP, es dable reliquidarle su pensión de jubilación con la prima de riesgo como factor salarial, independientemente que el Decreto 446 de 1994 desvirtué tal carácter; ello, además, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado1, en observancia del principio de favorabilidad del artículo 53 del Estatuto Fundamental, le da aquella condición si se percibe periódica y habitualmente y como contraprestación directa por el servicio, y en su caso así sucedió.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls.182-189)

En audiencia inicial realizada el 17 de mayo de 2018, el Juzgado

servicio, y en su caso así sucedió.

I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls.182-189)

En audiencia inicial realizada el 17 de mayo de 2018, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Tunja emitió sentencia de primera instancia en la que resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR configurada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de las Resoluciones No.

RDP 00186 del 6 de enero de 2016 y RDP 012376 del 17 de marzo de 2016 proferidas por la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, conforme a las motivaciones precedentes.

1 Sección Segunda. Sentencia del 1 de agosto de 2013, Radicación 44001-23-310002008-00150-01(0070-11). C.P. Gerardo Arenas Monsalve.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[5] TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que reliquide la pensión

de jubilación del señor JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO, a partir de la fecha de retiro del servicio, teniendo en cuenta en el IBL pensional, además de los factores ya reconocidos: la prima de riesgo devengada en el último año de servicios.

CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD DE GASTION PENSIONAL

partir de la fecha de retiro del servicio, teniendo en cuenta en el IBL pensional, además de los factores ya reconocidos: la prima de riesgo devengada en el último año de servicios.

CUARTO: CONDENAR a la UNIDAD DE GASTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a favor del demandante las diferencias resultantes entre las mesadas pensionales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada, causadas desde el 29 de septiembre de 2012 en adelante. Sumas estas que deberán ser indexadas con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, de acuerdo a

la fórmula adoptada por el Consejo de Estado:

(…)

QUINTO: Las anteriores sumas devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia, tal como lo prevé el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: La UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y CONTRIBUCIONES deberá realizar de las diferencias salariales, los descuentos con destino al sistema de seguridad social, sobre los aportes que no se hubieran efectuado y respecto de los factores con que se ordena la reliquidación, correspondientes a los últimos cinco (5) años de la vida laboral del señor JOSÉ SILVESTRE QUITO CANO transcurridos desde el 1 de enero de 2000 hasta el 30 de diciembre de

2004. Sumas que deberán ser actualizadas con el IPC. El monto de máximo de descuento por este concepto no podrá superar el valor de la condena a su favor.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte vencida. En los términos del numeral 3.1.2. del Acuerdo

monto de máximo de descuento por este concepto no podrá superar el valor de la condena a su favor.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte vencida. En los términos del numeral 3.1.2. del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, fíjese como agencias en derecho el 2% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es, la suma de $

141.016.”

Al efecto, fijó como problema jurídico “corresponde al Despacho el estudio de legalidad de los actos acusados, esto es, las Resoluciones RDP 000186 del 6 de enero de 2016 y RDP 012376 del 17 de marzo de 2016 y consecuentemente determinar si el demandante JOSÉ SILVESTREFALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[6] QUITO CANO tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en el IBL”.

Sostuvo que no se encuentra en discusión el régimen pensional aplicable al demandante consagrado en la Ley 32 de 1986, pues la Resolución RDP 000728 de 2014, expedida previamente a los actos acusados y que goza de fuerza ejecutoria, así lo reconoció, y reliquidó la prestación con base en el 75% de los factores salariales estipulados en el Decreto 1045 de 1978 devengados durante el último año de servicios.

Señaló que, aunque al tenor del artículo 11 del Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo no ostenta carácter salarial como también

estipulados en el Decreto 1045 de 1978 devengados durante el último año de servicios.

Señaló que, aunque al tenor del artículo 11 del Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo no ostenta carácter salarial como también lo adujo jurisprudencia del Consejo de Estado, no lo es menos que “la posición actual y mayoritaria tanto de dicha Corporación como del Tribunal Administrativo de Boyacá consiste en reconocer su carácter salarial y por ende ser viable su inclusión en el IBL aun cuando no hubiere sido objeto de descuentos para aportes pensionales” . En tal sentido refirió las sentencias del 1 de agosto de 2013 2, del 7 de mayo de 20153, y el 2 de marzo de 20164 del Consejo de Estado, y de este Tribunal5, y, que, bajo esa exégesis, los actos administrativos censurados están viciados de nulidad ante el desconocimiento de las normas y jurisprudencia referida.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta, dentro del IBL, además de los factores salariales ya reconocidos, la prima de riesgo devengada durante el último año de servicios efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio, igualmente, el pago de las diferencias que resultaren entre la mesada ya reconocida por esa entidad y la que se reliquide. Respecto de la

prescripción trienal de las mesadas pensionales caus adas, adujo que se afectaron las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2012, y era procedente declarar probada la prescripción parcial del derecho reclamado.

2 Exp. 2008-00150-01, reiterada en fallo del 7 de noviembre de 2013 dentro del expediente con radicado No: 68001-23-31-000-2010-00831-01(0527-13); sentencia del 7 de mayo de 2015 (exp: 11001-03-15-000-2015 00729-00). 3 Sentencia del 7 de mayo de 2015 (exp: 11001-03-15-000-2015 00729-00). 4 Exp: 11001-03-15-000-2015-03263). 5 Sentencia del 10 de mayo de 2017 (exp: 15001-33-33-011-2015-00238-01), 14 de junio de 2017 (exp: 15001-33-33-004-2015-00057-01), 18 de junio de 2017 (exp: 15001-33-33-009-2014-00117-02) y recientemente, del 24 de abril de 2018 (exp: 15001-33-33-009-2016-00018-01).FALLO 2ª INSTANCIA

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[7]

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 196-220)

La UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión en aras que se revoque en su totalidad. Sustentó su alzada en los siguientes términos:

Argumentó que la Ley 32 de 1986 constituye el régimen especial aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria que estuvieren vinculados al INPEC a 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de ese año. Esa ley no previó los factores salariales para la liquidación pensional, por tanto, acorde con su artículo 114, el artículo 184 de ese Decreto y el régimen de transición de la Ley 100, debe aplicarse la normatividad vigente para los servidores públicos del orden nacional, el cual se encuentra reglado en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de ese precepto, mas n o lo señalado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, como lo hizo el fallo objeto de alzada. Y agregó que es imperativo liquidar las pensiones de tales servidores sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de suerte que no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron aportes como la prima de riesgo, la que, además, conforme con el Decreto 446 de 1994, no tiene carácter salarial. Sostuvo que, según la Cort e Constitucional en sentencia C258 de 2013, una interpretación judicial que incluya todos los

factores sin consideración a su carácter remunerativo o si sobre estos se realizó cotización al Sistema General de Pensiones, es inconstitucional al ir en detrimento del principio de solidaridad que rige dicho sistema y los objetivos del Acto Legislativo 01 de 2005. También resulta obligatorio aplicar, además de la mencionada sentencia, el fallo SU-230 de 2015 de la Corte, que indica que el monto de las mesadas pensionales corresponderá única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados.

Finalmente aseveró que, aun cuando el fallo apelado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no debió condenarla en costas.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.FALLO 2ª INSTANCIA

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[8] Parte demandante. (Fls.243-246). Solicitó que se confirme el fallo impugnado, y para ello retomó parcialmente el concepto de violación planteado en el líbelo introductorio.

Parte demandada. (fls. 247-270). Pidió que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en los argumentos expuestos de su recurso de alzada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática

en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico; ii) la relación de los hechos probados y, finalmente, iii) el estudio y la solución del caso en concreto.

II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

PROBLEMA JURÍDICO.

1.1.- Tesis del juez de primera instancia.

El actor es beneficiario del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986. Aunque al tenor del artículo 11 del Decreto 446 de 1994 y en criterio jurisprudencial de antaño del Consejo de Estado, la prima de riesgo no ostentaba carácter salarial, no lo es menos que la posición vigente y mayoritaria tanto de dicha Corporación como de este Tribunal sí le otorga tal condición y es dable su inclusión en el IBL porque la devengó periódicamente en el último año de prestación de servicios, aun cuando no hubiere sido objeto de descuentos para aportes pensionales. Por lo anterior, era procedente ordenar la reliquidación pensional deprecada con la inclusión de dicho factor, y condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.2.- Tesis de la apelación.

Para la UGPP, pese a que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, no puede soslayarse que el IBL pensional para la reliquidación deprecada debe seguir lo reguladoFALLO 2ª INSTANCIA

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[9] en su Decreto reglamentario 1158 de 1994. Por consiguiente, dado

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[9] en su Decreto reglamentario 1158 de 1994. Por consiguiente, dado que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, los actos administrativos objeto de censura fueron emitidos con plena observancia de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, encontrándose además sustentados en la postura de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Finalmente, no es procedente la condena en costas en su contra.

1.3.- Planteamiento del problema jurídico.

Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si como lo determinó el a quo, el actor es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC de la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 1978, y a partir de ello es procedente su reliquidación pensional con el factor salarial de prima de riesgo. En caso de confirmarse, la Sala examinará la procedencia de la condena en costas contra la UGPP.

II.2.- LAS PROPOSICIONES SOBRE LOS HECHOS.

En el expediente se encuentran probadas las siguientes afirmaciones sobre los hechos:

 El señor José Silvestre Quito Cano nació el 31 de diciembre de 1956 (fl. 23) y acorde con certificado de información laboral

“Formato No. 1” expedido el 22 de abril de 2013, acreditó tiempo de servicios así: Ministerio de Justicia desde el 3 de enero de 1980 hasta el 21 de abril de 1981, y en el INPEC como dragoneante desde el 6 de febrero de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2004, así como aportes a CAJANAL por esos periodos (fl. 42).

 Mediante Resolución RDP 000728 del 13 de enero de 2014, la UGPP ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor a partir del 1 de enero de 2005, con efectos fiscales a partir del 17 de diciembre de 2010 por prescripción trienal, en condición de dragoneante del INPEC la cual fuera reconocida mediante Resolución No. 1835 del 11 de abril de 2001 . Allí se indicó que: i) el señor Quito Cano adquirió su status pensional el 26 de noviembre de 2001, ii) la liquidación de su pensión se conforma con el 75% sobre un IBL del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, iii) es beneficiario del régimen de transición de la Ley 32 de 1986, en la liquidación de su pensión debe seguirse el Decreto 1045FALLO 2ª INSTANCIA

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[10] de 1978 y iv) son disposiciones aplicables además, el Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005 (fls. 19-21).

[10] de 1978 y iv) son disposiciones aplicables además, el Decreto 407 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005 (fls. 19-21).

 El 29 de septiembre de 2015, el actor pidió a la UGPP la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda del 1 de agosto de 2013, a fin de que se reliquidara su pensión con el factor salarial de la prima de riesgo devengado en el último año de servicio (fl. 24-26). Por medio de Resolución RDP 000186 del 6 de enero de 2016, la UGPP negó la anterior solicitud de reliquidación pensional con la prima de riesgo (fls. 28-29). Y mediante Res olución RDP 012376 del 17 de marzo de 2016, la UGPP resolvió el recurso de apelación y dispuso confirmarlo íntegramente. En la resolución en cita se reiteró que el señor Quito Cano era beneficiario del régimen pensional especial consagrado en la Ley 32 de 1986, concordante con lo señalado en el Decreto 1045 de 1978 (fls. 36-40).

 Según certificación de salarios “Formato 3(B)” el actor devengó entre 1994 y 2004, asignación básica mensual y “otros factores salariales pagados en el mes” (fls. 43-48).

 Acorde con certificación de valores pagados expedida por el

Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC, el actor devengó entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2004, prima de riesgo, entre otros emolumentos (fl. 59, 181).

II.3.- ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

La Sala revocará la sentencia apelada, puesto que tal como a continuación se justifica, por una parte, si bien el actor es beneficiario del régimen pensional especial para los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria previsto en la Ley 32 de 1986 concordante con el Decreto 1045 de 178, y que en criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de este Tribunal se consideró que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar la pensión de jubilaci ón de ese régimen si se devengaba habitual y periódicamente y como contraprestación en el último año de prestación del servicio, no lo es menos que en jurisprudencia de unificación expedida por el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, acogida por esta Corporación, fue desvirtuada dicha condición; jurisprudencia unificadora que trajo un cambio de precedente enFALLO 2ª INSTANCIA

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[11] sede de revisión que resulta de obligatoria observancia en el caso sub – exámine.

3.1.- De la normatividad aplicable al Ingreso Base de Liquidación – IBL del personal que conforma el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC regidos por la Ley 32 de 1986.

Para determinar el IBL y el monto de la pensión, por remisión

Liquidación – IBL del personal que conforma el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC regidos por la Ley 32 de 1986.

Para determinar el IBL y el monto de la pensión, por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, debe acudirse a las normas aplicables a los empleados públicos. Y teniendo en cuenta que se trata de un régimen exceptuado, para el cálculo del monto de la pensión de jubilación la entidad accionada no puede acudir al régimen general señalado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sino a las normas aplicables a aquellos con anterioridad al régimen general de seguridad social, en principio, las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, la Sala ha considerado que no es posible dar aplicación a lo dispuesto sobre factores salariales en esas leyes, por las razones que a continuación se exponen:

El inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 excluyó expresamente de su aplicación a los regímenes especiales. De manera que es dable dar aplicación a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 4 de 19666 en cuanto a la tasa de remplazo del 75% y, para la determinación de los factores salariales, es aplicable el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

La Sección Segunda Subsección “A" del Consejo de Estado, en un caso de similares contornos al analizado, en sentencia del 22 de abril de 2015, expedida dentro del expediente No. 05001-23310002011-00740-01(0232-14) dispuso lo siguiente:

“Al tenor de la normatividad y jurisprudencia relacionada de

abril de 2015, expedida dentro del expediente No. 05001-23310002011-00740-01(0232-14) dispuso lo siguiente:

“Al tenor de la normatividad y jurisprudencia relacionada de forma antecedente, no existe duda respecto a que los funcionarlos del INPEC previo al nacimiento de la Ley 100 de 1993, eran beneficiarios de un régimen especial del cual resultó

6 Artículo 4. A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidaran y pagaran tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[12] beneficiario el señor Leonardo Castrillón Hurtado al cumplir los requisitos de la transición en la forma señalada, requiriendo únicamente para gozar del derecho a la pensión de jubilación acreditar veinte años de Servicios a la entidad en cualquier tiempo sin importar la edad tal y como lo establece el artículo 96 de la Ley 32 de1986.

Por lo tanto, al momento de efectuarse el cálculo del ingreso base de liquidación del último año de prestación de servicios por parte del fondo de pensiones debió realizarse con plena observancia de lo estatuido en el artículo 45 del Decreto 1045

de 1978 y no sujetar el asunto a lo reglado en la Ley 100 de 1993 y menos a los factores salariales expresados en el artículo 10 del Decreto 1158 de 1994 teniendo en cuenta que el actor era beneficiario de un régimen exceptuado más beneficioso para su expectativa pensional".

3.2. De la Prima de Riesgo.

El artículo 11 del Decreto 446 de 1994 la reguló así: “Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial , en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. (…)” (Destacado de la Sala). De acuerdo con la configuración normativa del emolumento, no es procedente su inclusión en el IBL de las pensiones de los servidores del INPEC por no contar con carácter salarial.

Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustado a derecho el referido artículo 11 del Decreto 446 de 1994. En efecto, en el proceso de simple nulidad 11001-03-25-000-2014-0010300(020914)7, la Corporación, frente al cargo de nulidad de falta de competencia del Gobierno para excluir la prima de riesgo como factor salarial para la determinación de otras prestaciones, sostuvo que, “… el esquema de competencias determinado por el constituyente

para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este”. Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, señaló que “… no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan

7 Sub sección A. MP. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.FALLO 2ª INSTANCIA

Radicación: 150013333-0112017-00153-01 José Silvestre Quito Cano vs. U.G.P.P.

[13] determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza”. En suma, el Tribunal de Cierre de lo Contencioso Administrativo avaló la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.

Igualmente, con sentencia del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda señaló lo siguiente al resolver un recurso extraordinario de revisión:

“(…) es al Legislador a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC,

reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en ra