TA BOY - 150013333-014-2015-00175-01-(22-03-2022)

FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [1] RECURSOS / Naturaleza y finalidad / Marco normativo aplicable. A su turno, los recursos garantizan el ejercicio del derecho de impugnación. Son los instrumentos proporcionados por la Ley para someter a consideración, bien frente al mismo Juez -en sede de reposición-, o de su superior funcional -en sede de apelación- , la decisión tomada en una providencia judicial. Su ejercicio persigue que se modifiquen o revoquen los efectos jurídicos de una providencia judicial, cuando quiera que algunas de las partes e intervinientes consideren que la decisión allí tomada no se ajusta al ordenamiento jurídico, resultando afectadas en sus intereses litigiosos. Tales recursos deberán ser ejercidos en las formas y oportunidades previstas en la Ley. RESCURSO DE APELACIÓN / Marco normativo aplicable / Finalidad. La apelación permite la materialización de la garantía constitucional y convencional a la doble instancia prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) el recurso de apelación, como forma de impugnación de las decisiones judiciales, persigue que, el Juez de segunda instancia modifique o revoque los efectos jurídicos adversos a la parte afectada con la decisión de primera instancia. Por ello, en observancia del principio de congruencia, el examen que realice el ad quem deberá circunscribirse a los reparos concretos o razones de inconformidad planteadas por el recurrente. (…) en los artículos 320 y 322.3 del CGP se estableció que, el objeto de la apelación no es otro “(…) que el superior examine la cuestión decidida,

a los reparos concretos o razones de inconformidad planteadas por el recurrente. (…) en los artículos 320 y 322.3 del CGP se estableció que, el objeto de la apelación no es otro “(…) que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, y que, para la sustentación del recurso es deber de quien lo interpone, manifestar las razones de inconformidad o reparos concretos frente a la decisión apelada. Tan es así que, si el apelante no precisa los reparos concretos, el Juez de primera instancia podrá declararlo desierto. La sustentación exige una carga argumentativa coherente con la decisión censurada. (…) El artículo 247 del CPACA que regula el trámite del recurso de apelación contra sentencias “(…) obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, (…) pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia .”. La Sección Tercera del máximo Tribunal recordó que, en la sustentación de la apelación se “(…) deben explicar las razones que, en su criterio, evidencian el desacierto de las mismas y, por ende, dan lugar a su revocatoria o modificación. La presentación de la apelación, (…) implica la carga de sustentarlo, entendiéndose por ello la obligación de expresar la razón o motivo por el cual no se está de acuerdo con la decisión.” RECURSO DE APELACIÓN / Sustentación. Conforme a lo expuesto se tiene que, la sustentación de la apelación reviste una doble connotación. Se trata de un deber y una carga procesal asignada a quien

RECURSO DE APELACIÓN / Sustentación. Conforme a lo expuesto se tiene que, la sustentación de la apelación reviste una doble connotación. Se trata de un deber y una carga procesal asignada a quien apela una decisión. En virtud de ella deben señalarse las razones de derecho o de hecho de inconformidad frente a la decisión tomada en la providencia cuestionada. Así lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia nacional. De tiempo atrás, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que, no basta con la mera interposición del recurso -como acto dispositivo-, pues, “Impugnar significa contradecir, combatir o refutar y esto solo se logra a través de la explicación y la argumentación de las razones que han dado lugar a la interposición del recurso, es decir, mediante la crítica jurídica contra la providencia censurada, para revelar su disconformidad con ella con miras a obtener el fin perseguido (la revocatoria o la reforma de la providencia)” (…) una sustentación es adecuada cuando está orientada a controvertir directamente los argumentos de la decisión cuestionada, enrostrando de forma razonable las irregularidades de la misma, bien en el razonamiento probatorio, o bien respectoFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [2] de la quaestio iuris. En ese sentido, la sustentación tiene por objeto atacar la tesis expuesta en la decisión. RECURSO DE APELACIÓN / Límites y competencia para su resolución / Noción jurisprudencial. En línea con lo expuesto, el deber y carga de sustentación que corresponde al apelante con base en la formulación de unos reparos concretos frente la decisión

RECURSO DE APELACIÓN / Límites y competencia para su resolución / Noción jurisprudencial. En línea con lo expuesto, el deber y carga de sustentación que corresponde al apelante con base en la formulación de unos reparos concretos frente la decisión recurrida, implica que sea sobre ello mismo que haya de pronunciarse el Juez de segunda instancia a la hora de absolver la apelación. Es allí donde encuentra límite la competencia del juzgador de segunda instancia. Como se deriva de lo consignado en el artículo 328 del CGP, es deber del ad quem pronunciarse sólo en relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, salvo que, de manera oficiosa deba adoptar otro tipo de decisión en los casos taxativamente previstos en la Ley, tal como sucede con la declaratoria oficiosa de ciertas excepciones o algunas causales de nulidad. Lo anterior garantiza el respeto a los principios de la non reformatio in pejus y congruencia. (…) Sobre el punto, en sentencia C-583 de 1997, la Corte Constitucional destacó que: “El principio non reformatio in pejus puede catalogarse como una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso”.

pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso”. RECURSO DE APELACIÓN / Necesidad de argumentar desvirtuando total o parcialmente la sentencia de primera instancia / Posición del ad-quem ante una argumentación incoherente o equivocada. “(…) si en el escrito presentado ante el ad quem a modo de sustentación del recurso de apelación interpuesto, no se adujo argumento alguno tendiente a desvirtuar la presunción de acierto y corrección que recae sobre la sentencia de primera instancia, carece el juzgador de segunda instancia de razones para revisar dicho fallo, pues se reitera que el marco de su decisión dentro del ámbito del recurso de apelación está dado por esas argumentaciones y elementos de juicio planteados por el recurrente en la sustentación y que constituyen por lo tanto los medios de convicción por él utilizados respecto de la existencia de errores en la decisión cuestionada; obviamente, si no se esgrime crítica alguna respecto de la sentencia objeto del recurso de apelación, desconoce el ad-quem cuáles son esos errores que el recurrente considera presentes en dicha providencia, que por lo tanto deberá permanecer incólume.” RECURSO DE APELACIÓN / Argumentación ausente de inconformidad frente a la sentencia de primera instancia / Se niega la nulidad de los actos administrativos / Se confirma la decisión del a-quo. CREMIL no cuestionó en modo alguno las consideraciones jurídicas ni las valoraciones que se hicieron sobre la interpretación normativa y/o la valoración probatoria para llegar a esas conclusiones por el juzgador de primera instancia,

CREMIL no cuestionó en modo alguno las consideraciones jurídicas ni las valoraciones que se hicieron sobre la interpretación normativa y/o la valoración probatoria para llegar a esas conclusiones por el juzgador de primera instancia, pues como se pudo observar, no enrostró ante esta instancia posibles yerros cometidos al emitir la sentencia, limitándose a reproducir en su totalidad el contenido de la contestación de la demanda, y el recurso no se ocupó de atacar de manera concreta la providencia impugnada. En este orden, se eludieron las exigencias procesales en cuanto a que incumbe al apelante al sustentar su recurso manifestar las razones de inconformidad o reparos concretos frente a la decisión apelada con miras a no soslayar el principio de congruencia. (…) HechasFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [3] las anteriores precisiones, y, fundamentalmente, en razón a que CREMIL como entidad recurrente no formuló reparos concretos contra las determinaciones tomadas por el a quo, y, por tanto, no sustentó en debida forma el recurso, se confirmará el fallo de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIONANTE: OMAR MARTÍNEZ GARCÍA

ACCIONADO: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RADICACIÓN: 150013333-014-2015-00175-01 ==================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 26 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (fls. 2-27) Omar Martínez García incoó demanda de nulidad y restablecimientoFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01

Omar Martínez García Vs. CREMIL [4] del derecho contra la Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares -en adelante CREMIL-, con el ánimo de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - No. 2014-31216 del 16 de mayo de 2014 mediante el cual negó la liquidación de su asignación de retiro, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% del mínimo según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.

negó la liquidación de su asignación de retiro, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% del mínimo según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. - No. 2014-29782 del 13 de mayo de 2014, mediante el cual negó la liquidación de la partida “prima de antigüedad” de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% como prima de antigüedad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a CREMIL a reliquidar su asignación de retiro: i) tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, el mínimo incrementado en un 60% del mismo salario, y, ii) dando aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, bajo el entendido que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad. Así mismo, pidió que se ordene el reajuste de tal asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitadas, y que se dé cumplimiento a la sentencia acorde con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Por último, que se condene en costas y agencias en derecho. Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS

RELEVANTES, los siguientes: Prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional. Una vez terminó el período reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario en aplicación de la Ley 131 de 1985, y, a partir del 1º de noviembre de 2003, fue promovido como soldado profesional por disposición administrativa del Comando del Ejército, condición que mantuvo hasta su retiro. Mediante Resolución No. 1582 del 10 de marzo de 2014, CREMIL le reconoció al señor Martínez García asignación de retiro, al cumplir los requisitos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Agregó que, desde el reconocimiento de dicha prestación, esa entidad la liquida teniendo como base el salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo, y tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad y al valor resultante le aplica el 70%.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [5] A través de petición del 5 de mayo de 2014, pidió a esa entidad la liquidación de su asignación de retiro conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el 70% de la asignación básica adicionado el 38.5% de la prima de antigüedad, y, por medio de acto administrativo No. 2014-29782 del 13 de mayo de 2014, se negó tal petición, y, que el 9 de mayo de 2014, solicitó a CREMIL la liquidación de esa prestación, tomando como base lo estipulado en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y que mediante

negó tal petición, y, que el 9 de mayo de 2014, solicitó a CREMIL la liquidación de esa prestación, tomando como base lo estipulado en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y que mediante acto administrativo No. 2014-31216 del 16 de mayo de 2014, esa Caja no accedió a esa solicitud. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitucionales: preámbulo, y artículos 1, 2, 4, 13. 25, 46, 48, 53 y 58; legales: Leyes 131 de 1985, 4 de 1992, y 923 de 2004, y Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Sostuvo que el Decreto 1793 de 2000 creó la modalidad de soldados profesionales conformado por los soldados regulares que finalizado el servicio militar obligatorio manifestaron su intención de continuar vinculado a la Fuerza Pública, y, el Decreto 1794 de ese mismo año, estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, en cuyo artículo 1º previó los componentes de la asignación básica para quienes ingresaron a partir del 1º de enero de 2001, correspondiente a un 40% del salario. Esa disposición estableció en el inciso 2 del artículo 1°, un régimen de transición aplicable a los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2001 ostentaban la condición de soldados voluntarios, en el que disponía a su favor que devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%, lo cual constituía un derecho adquirido objeto de protección en los términos del artículo 38 ibidem.

diciembre de 2001 ostentaban la condición de soldados voluntarios, en el que disponía a su favor que devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%, lo cual constituía un derecho adquirido objeto de protección en los términos del artículo 38 ibidem. Agregó que, la Ley 923 de 2004 creó el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de soldados profesionales que presten 20 años de servicio, y el artículo 16 de su Decreto reglamentario 4433 de 2004 definió que esa prestación sería equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 35% de la prima de antigüedad, no obstante, CREMIL soslayó este mandato lo que comporta que el monto reconocido y pagado al actor sea inferior al que realmente corresponde transgrediéndose sus derechos fundamentales y derechos adquiridos y contradiciéndose los mandatos de progresividad y favorabilidad. I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 141-151) En sentencia del 26 de abril de 2017, el Juzgado CatorceFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [6] Administrativo de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCION, propuesta por la parte Demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, lo anterior de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos Administrativos No. 2014-31216 de fecha 16 de mayo de 2014, y N 2014conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos Administrativos No. 2014-31216 de fecha 16 de mayo de 2014, y N 201429782 de fecha 13 de mayo de 2014 expedidos por CREMIL, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, RELIQUIDAR Y PAGAR, la asignación de retiro reconocida al señor OMAR MARTINEZ GARCIA identificado con C.C. N 74.343.035, a partir del 15 de abril de 2014, tomando como base de salario, el establecido en el artículo 1, inciso 2 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente y aplicando lo señalado en el decreto 4433/2004, art. 16 esto es, del salario antes mencionado, deberá aplicarse el 70%, y a este valor que resulte, se le adicionara el 38.5% que corresponde a la prima de antigüedad efectivamente devengada por el actor, resultando de dicha operación el valor que le corresponde al demandante por asignación de retiro. De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas por efecto del acto que ordenó el reconocimiento de la asignación de retiro.

CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se ajustarán tomando como base el índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia

y aplicando para ello la siguiente formula: (…)

Precios al Consumidor, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, atendiendo para ello los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia y aplicando para ello la siguiente formula: (…) Así mismo devengaran intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia atendiendo lo previsto en el artículo 192 del CPACA QUINTO.- Condenar en costas a cargo de la parte demandada y a favor del demandante, liquídense por Secretaria. SEXTO.- FIJAR como Agencias en derecho a cargo de la parte demandada y a favor del demandante, la suma de CIENTO CUATRO MIL DOS PESOS ($104.102), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. En primer lugar, el a-quo determinó como problema jurídico a desatar: “Si tiene derecho el demandante señor OMAR MARTÍNEZ GARCÍA a que se le reliquide su asignación de retiro tomando como baseFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [7] la asignación básica establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y no el art. 1° inciso 1 de la misma normatividad, y de esta manera establecer si se procede o no a la declaratoria de Acto Administrativo No. 2014-31216 de fecha 16 de mayo de 2014, mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las peticiones solicitadas por el demandante. Adicionalmente establecer, si el Acto Administrativo No. 2014-29782 de fecha 13 de mayo de 2014 expedido por CREMIL se encuentra ajustados a la legalidad, para el efecto

peticiones solicitadas por el demandante. Adicionalmente establecer, si el Acto Administrativo No. 2014-29782 de fecha 13 de mayo de 2014 expedido por CREMIL se encuentra ajustados a la legalidad, para el efecto se debe verificar si la demandada liquidó de manera correcta la asignación de retiro del actor, en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Finalmente establecer su hay lugar al restablecimiento del derecho solicitado”. En segundo lugar, al abordar el caso concreto, discriminó el acervo probatorio, y arguyó, por una parte, que el actor acreditó que fue soldado voluntario desde el 16 de septiembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003, devengando una bonificación conforme a la Ley 131 de 1985 equivalente a un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%. Posteriormente fue incorporado como soldado profesional a través de orden administrativa de personal No. 1175 a partir del 1 de noviembre de 2003. Mediante sentencia del Juzgado Noveno Administrativo de esta ciudad, expedida bajo el radicado 2015-228, se accedió al reajuste salarial del 20% por haber ostentado la condición de soldado voluntario y pasar a profesional reconociéndosele dicho reajuste desde el 1º de noviembre de 2003 hasta la fecha de retiro. Por todo lo anterior, era dable reconocerle tales derechos adquiridos, máxime cuando mediante sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó su reconocimiento en interpretación del inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. Encontró probado que la asignación de retiro del actor fue liquidada sumando primero el sueldo y el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, y después aplicando el 70%. Con esta forma de

Decreto 1794 de 2000. Encontró probado que la asignación de retiro del actor fue liquidada sumando primero el sueldo y el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, y después aplicando el 70%. Con esta forma de liquidación de la prestación, concluyó que CREMIL realizó una interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para determinar el monto de tal asignación de los soldados profesionales; entender la fórmula de liquidación como lo hace la entidad demandada implicaría que al valor reconocido de la prima de antigüedad se le hiciera una doble reducción: la del porcentaje del 38.5% que se le aplica de acuerdo a la norma, y posteriormente, la del porcentaje del 70% que la norma le asigna al salario básico mensual, exégesis que contraría los derechos constitucionales del actor. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó al restablecimiento del derecho en los términos atrás descritos, declaró no probada la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que el reconocimiento de laFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [8] asignación de retiro se llevó a cabo el 15 de abril de 2014, y la primera petición ante CREMIL se concretó el 5 de mayo de ese mismo año, y, finalmente, condenó en costas a esa entidad en aplicación del criterio objetivo – valorativo.

I.3. RECURSO DE APELACIÓN. (fls. 153-158)

CREMIL solicitó que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Ello, en cuanto a los siguientes aspectos: i) al reajuste solicitado, ii) a la liquidación de la asignación de retiro, iii) a la prescripción del derecho, y, iv) a las costas y agencias en derecho. Frente al reajuste solicitado, aseveró que para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que determina el incremento del salario en un 40%, norma que representó el mejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de los soldados profesionales. Agregó que, esa Caja tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con base en la normatividad vigente y en la hoja de servicios expedida por el Ministerio de Defensa, de manera que si el demandante presentaba inconformidad frente al incremento salarial en atención a lo previsto en el numeral 2° del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, debió elevar su inconformidad a ese Ministerio. Respecto de la liquidación de la asignación de retiro, aseveró que acorde con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe reconocerse en el equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como ha

estado aplicando esta entidad, criterio que ha sido respaldado por jurisprudencia de Tribunales homólogos y en concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública. En torno a la prescripción del derecho reclamado, indicó que “En gracia de discusión, si al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la presente demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de las mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, por lo tanto y en el evento en que no se acojan los planteamientos expuestos por esta Caja, se debe declarar la prescripción del derecho”. Y, en lo relativo a las costas y agencias en derecho, señaló que, “En gracia de discusión, si el señor Juez decide emitir condena en contra de laFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01 Omar Martínez García Vs. CREMIL [9] Entidad de manera atenta le solicito se tenga en cuenta que desde el inicio del proceso se planteó por parte de la Defensa la excepción de prescripción, por lo que las pretensiones del demandante repito "EN GRACIA DE DISCUSION" prosperarán parcialmente y es legalmente válido de conformidad con lo expuesto exonerar a esta entidad de la condena en costas”.

I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora hizo uso de esta oportunidad procesal y el Ministerio

Público rindió concepto. Y lo hicieron en los siguientes términos: 4.1.- Parte actora (fls. 173-181). Solicitó que se confirme la sentencia impugnada. Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de Tribunales Homólogos se ha encaminado a establecer que existe mandato expreso relacionado con la asignación salarial de quienes siendo soldados voluntarios se vincularon posteriormente como soldados profesionales y quienes al 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% según el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 4.2.- Ministerio Público (fls. 196-201). En su opinión, debe revocarse la sentencia de primera instancia, en relación con el incremento de la asignación de retiro del demandante en los términos del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, pues ello debió reclamarlo al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional cuando se encontraba en servicio activo y con base en su hoja de servicios; en lo referente a la forma de calcular tal prestación frente a la aplicabilidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, estimó procedente confirmar la sentencia apelada, pues quedó probado que desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la aludida asignación, la Caja no efectuó correctamente su liquidación. Frente a la impugnación de la condena de costas, al prosperar parcialmente las súplicas de la demanda, no es procedente tal condena, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

de costas, al prosperar parcialmente las súplicas de la demanda, no es procedente tal condena, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 014-2015-00175-01

Omar Martínez García Vs. CREMIL [10] II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO. 1.1. Tesis del juez de primera instancia. Es procedente la reliquidación de la asignación de retiro del actor, al probarse que fue soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, y posteriormente fue incorporado como soldado profesional, lo cual, conforme con las reglas de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en interpretación del inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, lo hace beneficiario de una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, que a efectos de reliquidar tal asignación de retiro debe aplicarse lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, entendido que a partir de un porcentaje del salario mínimo mensual se debe adicionar con el 38.5% de la prima de antigüedad cuyo cálculo no parte del salario básico sino del 70% del mismo. De igual forma, que no es dable declarar probada la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, y,

de antigüedad cuyo cálculo no parte del salario básico sino del 70% del mismo. De igual forma, que no es dable declarar probada la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales, y, que es plausible condenar en costas a CREMIL en aplicación del criterio objetivo valorativo en esa materia. 1.2. Tesis de la apelación. CREMIL insistió, tal como lo planteara en la contestación de la demanda, que los actos enjuiciados se ajustaban a la legalidad, en cuanto a la forma de reajuste salarial del 20% con arreglo del inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, a la liquidación de la asignación de retiro frente a la prima de antigüedad según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que debe examinarse