TA BOY - 150013333000520180012701-(28-07-2020)

FALLA DEL SERVICIO - Inexistencia ante ahogamiento de menor en reservorio de agua al pretender abastecerse del líquido vital por falta de acueducto veredal /FALLA DEL SERVICIO - Posición de garante de los municipios en la prestación de los servicios públicos y sus límites No obstante, a fin de atender los argumentos del recurso y en criterio de la Sala, se analizará el caso desde la perspectiva de la posición de garante, figura que ha sido definida por el Consejo de Estado como (…) Por lo tanto, el incumplimiento de esa obligación de intervención, que se traduce en un deber de evitación o, por lo menos, de disminución del riesgo, es el que se convierte en el factor de atribución de responsabilidad. Naturalmente, si el daño es endilgable a una omisión estatal, la entidad correspondiente deberá responder a título de falla en el servicio, ya que por definición aquellas se traducen en un incumplimiento de un contenido obligacional a cargo del Estado. Sin embargo, la posición de garantía no es absoluta y, en cambio, cuenta con dos límites que demarcan la órbita de su responsabilidad del garante. El primero de contenido jurídico, que se refiere a la especificidad de la obligación de intervención impuesta por el ordenamiento. El segundo de contenido material, relativo a que la prevención del riesgo sea materialmente factible, lo cual encuentra fundamento en la máxima que indica que “nadie está obligado a lo imposible”. Así las cosas, si el daño se produce por fuera de la órbita de las

obligaciones jurídicas de la posición de garantía o, aunque estando dentro de ellas, al garante le es imposible evitar o, por lo menos, disminuir el riesgo de su concreción, no habrá lugar a declaratoria de responsabilidad alguna. Para abordar el primer límite, se precisa que la obligación de intervención impuesta por el ordenamiento, en el caso de la prestación de los servicios públicos, especialmente el de aseo, alcantarillado, agua potable y saneamiento básico, parte desde la esfera constitucional, en sus artículos 365 a 370, inherentes a la finalidad social del Estado y las normas que desarrollan la intervención del mismo. Relacionado con lo anterior, la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios en el territorio nacional, dispone en su artículo 2 que el Estado debe intervenir en los servicios públicos con el propósito de entre otros: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliar permanentemente la cobertura; atender prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; y prestar de forma continua e ininterrumpida el servicio, salvo cuando se esté en presencia de razones de fuerza mayor o caso fortuito. (…)Así para el asunto en estudio, la Sala corrobora que con la demanda, fue allegada acción de tutela interpuesta por los señores Aníbal Pineda, Armando Rivera Luis y Arturo Alfonso Pineda en nombre de la comunidad de la

vereda Sucre del Municipio de Chíquiza el 27 de diciembre de 2010 a través de la cual solicitaban “se ordene al Municipio de Chíquiza realizar las gestiones, medidas y tareas necesarias, para que de esta manera se ordene la construcción del acueducto, para los habitantes de la vereda Sucre (…)”. Amparo que fue confirmado con la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, el 18 de febrero de 2011 ( ff. 57 y 66), a través del cual se dispuso: (…) Es decir, se contaba con una decisión de tutela que en efecto amparó los derechos a la salud, en conexidad con la vida y los derechos fundamentales de los niños en general,ordenando a la entidad demandada desarrollar un proyecto que contuviera el diagnóstico de las necesidades de agua potable del Municipio de Chíquiza que incluía la vereda Sucre, precisando que la prioridad y la forma como debía ser solucionada la problemática, atendería la forma de financiación y el tiempo posible de su solución en orden de prioridades de acuerdo a lo que estableciera el proyecto. Adicionalmente dispuso que la Alcaldía Municipal debía adelantar obras de mantenimiento en colaboración con la comunidad, sobre el nacimiento sobre el cual obtenían el servicio del agua en ese momento, para hacerlo más adecuado. Es decir, es decir la orden en sede de tutela, no dispuso que en un tiempo de 3 meses debía contarse con la construcción del acueducto, sino que en ese lapso la administración debía adelantar la gestión del proyecto y adelantar las obras de

mantenimiento sobre el nacimiento del que se obtiene el agua, que valga la pena resaltar no se trataba del mismo donde la menor perdió la vida por sumersión, pues la decisión judicial en los antecedentes se refiere a la Finca el Pantano de propiedad del señor Aníbal Pineda, en tanto que el reservorio donde aquel hecho luctuoso ocurrió está ubicado en la Finca San Isidro sector Las Placitas que no es de propiedad del municipio. Lo anterior conlleva a concluir a la Sala que, en efecto, la entidad demandada tiene la obligación constitucional y legal de la prestación, entre otros, del servicio público de agua potable para la comunidad. Adicionalmente existen los fallos judiciales de tutela a los que se hizo referencia que le impusieron unas órdenes encaminadas a que desarrollara un proyecto que contuviera el diagnóstico de las necesidades de agua potable del Municipio de Chíquiza que incluía la vereda Sucre y adelantar las obras de mantenimiento sobre el nacimiento del que se obtiene el agua. (… ).Lo destacado, en estudio del primer límite de la posición de garante, permite a la Sala discurrir que, en efecto para la época del deceso de la menor, en la vereda Sucre del Municipio de Chíquiza, no se contaba con el servicio de acueducto que permitiera a la comunidad satisfacer sus necesidades de saneamiento básico. Sin embargo, como en el asunto en concreto se encuentra la sala frente a un juicio de responsabilidad extracontractual derivado de la presunta falla del servicio, de la valoración probatoria en concreto debe identificar, entonces, si este incumplimiento de los deberes constitucionales y legales, y de los fallos de tutela por parte del Municipio de Chíquiza, fue la causa determinante, adecuada y eficiente en la ocurrencia del deceso de la menor. De lo

identificar, entonces, si este incumplimiento de los deberes constitucionales y legales, y de los fallos de tutela por parte del Municipio de Chíquiza, fue la causa determinante, adecuada y eficiente en la ocurrencia del deceso de la menor. De lo destacado , lo primero a advertir por la Sala, es que en la tarde del 17 de abril de 2016, la menor, se acercó a un reservorio, ubicado en la Finca San Isidro, sector Las Placitas de la vereda Sucre del Municipio de Chíquiza, de propiedad del señor LADISLAO ROJAS, padre de la misma, para abastecerse del líquido y cubrir algunas necesidades diarias de alimentación ya que no se contaba con el servicio de acueducto; eso fue acreditado con las manifestaciones de los deponentes, además de la prueba documental, contenida en el certificado expedido por la Oficina de Planeación del Municipio de Chíquiza el 18 de julio de 2018 (f. 113); es decir, el deceso ocurrió en la propiedad privada de la familia demandante y no en predios de la entidad demandada o en ejecución de alguna obra púbica. El anterior hecho probado, conlleva a la Sala a trasladarse y ubicarse en el segundo límite competencial de posición de garante de la entidad demandada, frente a la causa eficiente del daño alegado, en la medida que el reservorio donde ocurrió el deceso, estaba bajo la custodia y propiedad de particulares específicamente de los padresde la menor, cuestión que no se discute en el proceso y surge de forma evidente del

material probatorio, es decir, no estaba bajo la custodia del Municipio demandado, por lo que en lo relativo a la prevención del riesgo, este no era materialmente factible de asumir por el mismo , en la medida que fue construido de manera artesanal y para fines particulares. Por lo tanto, en el asunto en estudio, lleva a la Sala a colegir que no existió falla del servicio, en la medida que si bien la entidad no atendió de manera oportuna las órdenes de rango constitucional y legal que se concretaron con las sentencias de tutela, dicho incumplimiento, no fue la causa eficiente del deceso de la menor, en la medida que no tenía competencia de intervención en el reservorio de propiedad privada, por lo que no estaba dentro en sus atribuciones el deber de evitarlo o, por lo menos, de disminución del riesgo, que es en ultimas lo que se convertiría en el factor de atribución de responsabilidad. Así las cosas, para la Sala es claro a partir de las pruebas recaudadas y de la misma demanda, el desafortunado accidente en el que pereció la menor, se originó por el descuido de quienes estaban a su cuidado, además de quienes construyeron el reservorio en predio privado al representar un riesgo que desborda las competencias constitucionales y legales de la entidad territorial. De esta manera, es evidente que el comportamiento de los padres y garantes del cuidado de la menor, fue determinante en la generación del daño y no la falla del servicio que no se logró acreditar, como se puede colegir del mismo interrogatorio de parte de la demandante MARÍA IRELIA PINEDA, madre de la menor, cuando reconoció que “nunca mandaba a mis hijos solos a traer el agua, ese día la menor fue porque quería el arroz con leche yo siempre como madre iba por el agua”. En

demandante MARÍA IRELIA PINEDA, madre de la menor, cuando reconoció que “nunca mandaba a mis hijos solos a traer el agua, ese día la menor fue porque quería el arroz con leche yo siempre como madre iba por el agua”. En consecuencia, no existe criterio de imputación material, ni normativo, que permita vincular la conducta o comportamiento de la administración con el hecho desencadenante del daño, razón por la cual éste no le es imputable al Estado, en este caso al Municipio de Chíquiza, toda vez que fue ajeno a su causación. Por el contrario, a juicio de la Sala, lo que está acreditado es que, de conformidad con la teoría de la causalidad adecuada, el daño causado a los demandantes puede atribuirse a la conducta de terceros toda vez que, según las pruebas recaudadas en el proceso, el reservorio donde ocurrió el accidente fue construido por sus mismos padres y, por lo tanto, es a quienes se le debe reprochar la ausencia de medidas de prevención o mitigación del riesgo, criterio acogido, teniendo en cuenta pronunciamientos del Consejo de Estado. (…) No desconoce la Sala, el concepto de la vista fiscal y contrario sensu, comparte que la entidad demandada no atendió como prioridad el suministro del acueducto a los moradores de la vereda Sucre y que en su defecto constituye una inobservancia a sus obligaciones y al cumplimiento de una orden judicial. No obstante, como fue ampliamente analizado en el asunto en litis, se discute la responsabilidad extracontractual de la entidad territorial

derivada de una posible falla del servicio como causante del deceso de la menor que desafortunadamente acaeció por circunstancias lamentables, pero ajenas a la posición de garante de la entidad; es decir, en criterio de esta sala, la falta de acueducto no fue la causa eficiente del daño sufrido por los demandantes, por lo que se despachan de manera desfavorable los argumentos del recurrente en la instancia, y en su lugar se confirmará la sentencia de primera instancia.