TA BOY - 15001333300120160005201-(27-04-2022)

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Concepto - Marco normativo.

El inciso 4 del artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, estableció que el retiro del servicio de los órganos y entidades del Estado ser hará “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley,” de donde se colige que el Legislador está facultado para establecer las causales diferentes al rendimiento no satisfactorio y la infracción del ordenamiento disciplinario que, conduzcan al retiro del funcionario del organismo respectivo. Por su parte, el artículo 217 del mismo ordenamiento indicó que “La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”, y atendiendo a ello, el Legislador expidió el Decreto Ley 1793 del 14 de septiembre del año 2000, que estableció: “ARTICULO

8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva (…) b. Retiro absoluto. 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. (…) ARTICULO 13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA

FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.” FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - No es una facultad arbitraria y está sometida a la exposición de sustentos profundos y precisos - Noción jurisprudencial. (…) indicó la Corte que dicha norma resultaba concordante con el ordenamiento constitucional, en el entendido de que “(…) es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida (…)”. Por lo anterior, afirmó la Corte que: “(…) la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de

miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario .(…)” De los referidos pronunciamientos se extraen las siguientes conclusiones: El ejercicio de la facultad discrecional de retiro no es sinónimo de un poder sin límites sino de que debe efectivizar los principios de racionalidad y razonabilidad adecuándose a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de la facultad discrecional, y además, ser proporcional con los hechos que sirvieron de causa. FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Procedimiento aplicable - No es indispensable el concepto favorable de un comité evaluador para ordenar el retiro - Debe calificarse la hoja de vida del soldado y los argumentos que motivan la solicitud de retiroNoción jurisprudencial.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

2 Afirmó asimismo la Corte que la ausencia y/o inexistencia de la Junta o Comité que conceptúe sobre la solicitud de retiro discrecional para el caso de los soldados profesionales no es sinónimo de arbitrariedad, en tanto su presencia, tampoco garantiza necesariamente la transparencia en los procedimientos. “Por ello, todas las actuaciones de la Administración resultan controlables en sede judicial, puesto

que los poderes públicos no son infalibles.” Indicó entonces la Corte: “Se entiende entonces que no puede tener lugar una suerte de declaratoria condicionada, encaminada a crear un organismo que lleve a cabo la tarea de conceptuar previamente al retiro discrecional del soldado profesional como parece anhelarlo el demandante. La creación de tales entes, es del resorte del legislador y no del Tribunal Constitucional. Encuentra sí la Corte que, resulta exigible en aras de la realización efectiva del derecho de defensa, de quien es excluido de las fuerzas militares, la consideración exhaustiva de los logros y fallos consignados en su hoja de vida. Dichos elementos se constituyen en factores a tener en cuenta por el Comandante de Unidad Operativa que solicita la exclusión del soldado de turno. Adicionalmente y, de conformidad con las diversas jurisprudencias acopiadas en el apartado 5 de la parte considerativa de este pronunciamiento, también deberá analizarse de manera juiciosa el motivo por el cual se eleva la solicitud a quien deberá decidir la procedencia o improcedencia del retiro pedido . Estos requerimientos preservan la facultad de retiro discrecional por parte de los mandos militares, pero, a su vez, protegen el debido proceso y, en particular, el derecho de defensa de las personas que prestan el servicio militar en calidad de soldados profesionales.” Debe recordarse entonces que el procedimiento para el retiro discrecional del soldado profesional, inicia al tenor del artículo 13 del Decreto 1793 del año 2000 con la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y culmina con la decisión del Comandante de la Fuerza. FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Debe calificarse la hoja de vida del soldado y los

la decisión del Comandante de la Fuerza. FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - Debe calificarse la hoja de vida del soldado y los argumentos que motivan la solicitud de retiro - Circunstancias frecuentes y gravosas de mal comportamiento constituyen motivo suficiente para fundamentar la solicitud de retiro - Confirma primera instancia que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme al relato probatorio realizado, considera la Sala que el retiro del servicio del Soldado Profesional Juan Carlos Restrepo no resultó contrario al Decreto Ley 1793 de 2000 pues en lo que toca a las formalidades, estuvo precedido de la solicitud y recomendación del Comandante de la Primera Brigada, con destino al Comandante del Ejército Nacional. Recuérdese asimismo, que para que el ejercicio de la facultad discrecional no resulte arbitrario debe estar precedido de la existencia de la norma que autorice el ejercicio de la potestad discrecional – que para este caso es el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 - , la competencia para ejercerla – en cabeza del comandante del Ejército Nacional – y la obtención de una finalidad específica que para el caso del Ejército Nacional, según el artículo 217 de la Constitución Política, se traduce en la garantía de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, que pueden verse comprometidas con las conductas inapropiadas de cada uno de los miembros de la Institución. Ahora bien, en lo que hace referencia a la garantía del

debido proceso y del derecho sustancial, encuentra la Sala que la decisión del retiro del servicio del señor soldado Juan Carlos Restrepo estuvo fundamentada y obedeció a la valoración de las diferentes conductas reprochables respecto del entonces soldado Juan Carlos Restrepo y que indudablemente afectaban el servicio (…) Observa entonces la Sala que en el presente caso no se trató de la aplicación de un poder arbitrario sino de una verdadera facultad discrecional que estuvo precedida de un análisis razonable en el que se valoraron las conductas anotadasMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01 3 en la hoja de vida, se suscribieron informes incluso de contrainteligencia, en los que varios uniformados dieron cuenta del comportamiento del soldado y ello permite afirmar que no se trató de una decisión apegada a los intereses del comandante de la Fuerza. Además se considera que la decisión fue proporcional, pues dados los fines del Ejército Nacional que se traducen en garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, no es admisible que un uniformado con armamento, presente escándalos en que se vea afectada la población civil y los demás miembros de la institución, pues es evidente, que una persona armada bajo los efectos del alcohol o de sustancias alucinógenas, portando además un uniforme que le proporciona autoridad frente a la población, puede conllevar resultados fatales y alejados de los referidos fines (…) Dichas razones, son suficientes para que esta Sala confirme la decisión proferida en primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido

la población, puede conllevar resultados fatales y alejados de los referidos fines (…) Dichas razones, son suficientes para que esta Sala confirme la decisión proferida en primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la providencia original. Para validar la integridad del documento los interesados pueden consultarlo a través de la plataforma SAMAI.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Tunja, 27 de abril de 2022

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Expediente

: 15001-33-33-001-2016-00052-01

Tema: Aplicación de facultad discrecional para desvinculación de soldados profesionales del Ejército Nacional. No es necesaria la presencia de junta de calificación para considerar que se respetó el debido proceso. Confirma sentencia de primera instancia que negó pretensiones de la demanda, Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

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I. ANTECEDENTES

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

4

I. ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

con el fin de que se concedan las siguientes:

1. Pretensiones Que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal Nº 2174 del 13 de octubre de 2015 proferida por el Ejército Nacional de Colombia, que retiró por la causal “DETERMINACIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA al señor SLP

JUAN CARLOS RESTREPO CC 1.112.766.170 DE CARTAGO.

Que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, se reintegre sin solución de continuidad, al cargo de Soldado Profesional que venía desempeñando el señor JUAN CARLOS RESTREPO; que se ordene el reconocimiento y pago, del valor correspondiente a salarios, primas, vacaciones, prestaciones sociales, dejados de percibir desde la fecha del retiro, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro; además de incluir los intereses moratorios causados sobre las sumas a deber y la indexación de todos los valores conforme al IPC hasta el momento del pago. Que se condene a la NACIÓN-MDN-EJÉRCITO NACIONAL, a reparar los daños causados con el acto administrativo de retiro en la modalidad de perjuicios inmateriales a favor al señor JUAN CARLOS RESTREPO en un monto de 100

SMLMV. Que se condene a la demandada en costas y agencias en derecho.

2. Fundamentos fácticos Narra la demanda que JUAN CARLOS RESTREPO prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería 23, culminado el cual, y por su excelente conducta, le fue propuesto por miembros de la institución castrense que se uniera a la Fuerza como Soldado Profesional, oferta que aceptó, siendo dado de alta en el EjércitoMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

5 Nacional y designado al Batallón de Infantería Nº1 “Simón Bolivar”, con sede en Tunja - Boyacá. Que al señor JUAN CARLOS, durante su vida profesional – en la que realizó tareas o mantenimiento del orden públicono se le registraron en el folio disciplinario por parte de sus superiores, anotaciones o registros que dieran cuenta de actuaciones negativas. Para el 27 de octubre de 2015, el demandante es notificado personalmente de la Orden Administrativa de Personal Nº 2174 del 13 de octubre de 2015, donde es retirado por

la causal de “DETERMINACIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA”. Dicho

acto administrativo indicó:

“EL SEÑOR TENIENTE CORONEL OMAR RENE GARCIA FORERO COMANDANTE PRIMERA BRIGADA, MEDIANTE OFICIO 6217 DE FECHA 29 DE SEPTIEMBRE DE

2015; SOLICITA EL RETIRO AL SEÑOR SLP. RESTREPO JUAN CAR CC 1127766170, BASADO EN INFORMES ALLEGADOS A ESTA JEFATURA, COMUNICA QUE EL PRECITADO NO SE CIÑE A LAS CALIDADES DE BUEN SERVICIO, CONVIVENCIA OPORTUNIDAD, DESLIGANDOSE DE LAS RAZONES QUE IMPONE LA NATURALEZA DE LA FUNCION CONSTITUCIONAL ASIGNADA A LAS FUERZAS MILITARES, ESTO ES, LA DEFENSA DE LA SOBERANÍA, LA INDEPENDENCIA, LA

INTEGRIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL; REQUISITOS AUSENTES EN EL

DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES, EN LA INFORMACIÓN OBTENIDA DEL

SOLDADO PROFESIONAL RESTREPO JUAN CAR CC 1127766170, SUS

COMANDANTES MANIFIESTAN QUE EXISTEN CIRCUNSTANCIAS QUE

GENERAN PÉRDIDA DE CONFIANZA, SOLICITANDO SU RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO” Que se suscribió derecho de petición el 25 de febrero de 2016, ante el EJÉRCITO NACIONAL, para que se expidiera copia de los documentos que dieron origen al retiro del servicio activo del demandante, así mismo, se solicitó copia del acta expedida por la Junta o Comité que estudió el caso del retiro del actor, documentos que no fueron suministrados por la entidad, presumiéndose que no se tiene registro del acta del Comité o Junta Asesora, previa a la desvinculación donde se efectuó el análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro del demandante,

conforme a las Sentencia C-758-2013, SU-053-2015, de la Corte Constitucional.

3. Fundamentos de derecho - Normas violadasMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

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Constitución Política: Art. 13, 29, 48 y 53; Ley 1437 de 2011, Art. 10º; Decreto 1793 de 2000 Art. 13; Sentencias C-758-2013, C-089-2011, C-634-2011, SU-053-2015 dictadas por la Honorable Corte Constitucional. - Concepto de la violación Indicó que el procedimiento previo a la desvinculación del demandante no estuvo precedido de la garantía del debido proceso dado que no se realizó la sesión del comité evaluador o la junta asesora, para que abordaran el asunto y consignaran en un acto administrativo la viabilidad de optar por el retiro discrecional, posterior al análisis del acervo probatorio que repose en el expediente administrativo.

Afirmó que se desconoció lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C 758 de 2013 que abordó el tema sobre el retiro por decisión del comandante de la fuerza indicando en síntesis que el uso de la facultad discrecional a través de la causal “determinación del comandante de la fuerza” debe estar precedida de la solicitud de desvinculación, un análisis y valoración de la hoja de vida y del motivo del retiro, semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército. Indicó la Corte en la referida sentencia, que el

semejante al que realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales y suboficiales del ejército. Indicó la Corte en la referida sentencia, que el texto de dicho enunciado se conservaría en el ordenamiento jurídico bajo el entendimiento del artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 2000 1, resulta admisible no solo por atender el principio democrático, contenido en la Carta y en el principio de conservación del derecho, sino, también, por avenirse con los mandatos del Texto Superior”, procedimiento que según el demandante no se realizó en su caso. Pidió además tener en cuenta lo establecido en la sentencia SU 053 de 2015.

Adujo además que: su comportamiento durante todo el tiempo de prestación del servicio fue intachable, pero pese a ello, en el acto administrativo de retiro discrecional del demandante no se registró lo que se tiene consignado en la hoja de vida o el folio disciplinario; el acto administrativo se fundamenta en un informe, dejando fuera del procedimiento administrativo, mandatos constitucionales y

1 ARTICULO 13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01 7 jurisprudenciales, como es el Art. 29 de la C.N. y lo consagrado en la Sentencia CDemandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01 7 jurisprudenciales, como es el Art. 29 de la C.N. y lo consagrado en la Sentencia C758 del 2013, C-089-2011 y SU-053-2015, dado que en esta actuación administrativo no se culminó con el concepto del órgano denominado Junta o Comité, y sin que obrara la hoja de vida o folio disciplinario, por lo cual solicita acceder a las pretensiones de la demanda.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 6 de mayo de 2016 ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, 2 quien mediante providencia del 28 de julio de 2016 3 admitió la demanda y ordenó la notificación de la entidad demandada, del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del CGP.

1. Contestación de la demanda4

El Ministerio de Defensa –Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que se respetaron todos los elementos que debían tenerse en cuenta para proceder a la desvinculación tales como la competencia; oportunidad; motivación suficiente y todo dentro de la debida calificación jurídica y apreciación razonable determinada en la Ley. Aunado a o anterior, el ejercicio de la facultad discrecional para retirar al personal del

Ejército Nacional, no requiere ningún tipo de motivación, basta con que exista una causa que asó lo aconseje, como ocurre en el caso en particular, y que dicha causa resulte proporcionada a la decisión del retiro. El retiro del servicio por facultad discrecional no requiere ser expresamente motivado ni tampoco el acta que recomienda dicha decisión, sin que esto implique que el retiro del servicio no deba estar fundado en razones que favorezcan el buen servicio. En el presente caso, el retiro del servicio obedeció del soldado Juan Carlos Restrepo obedeció a que él mismo no se cie a las calidades del buen servicio, convivencia, oportunidad, desligándose de las

2 Ver folio 23 del expediente. 3 Ver folios 24 y 25 del expediente. 4 Ver folios 33 a 40 del expedienteMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01 8 razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las Fuerzas

Militares.

III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante fallo proferido el 9 de octubre de 2018, resolvió: “PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Si hay excedente de gastos procesales devuélvanse al interesado.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.” El juez de primera instancia planteó como problema jurídico a resolver: “Hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en la orden administrativa de personal No 2174 del 13 de octubre de 2015, expedidas por el Ministerio de DefensaEjército Nacional. Mediante el cual se dispuso, el retiro del servicio activo de JUAN CARLOS RESTREPO, por violación de las normas en las que debería fundarse y por falsa motivación? ”.

A fin de conceder las pretensiones, luego de analizar el contenido de las sentencias SU 053 de 2015, T 107 de 2016 y C 758 de 2013 indicó que una vez recaudado el material probatorio suficiente y de conocer la posición de la entidad demandada, consideró que las aseveraciones realizadas por la parte demandante en cuanto a la infracción al debido proceso no se encuentran acreditadas, pues el acto administrativo demandado se basó en informes allegados a la jefatura y de anotaciones hechas en el anexo C de la hoja de vida, de las que se infiere que el retiro discrecional obedeció al análisis de la hoja de vida, de la cual se destacan situaciones suscitadas por JUAN CARLOS RESTREPO contrarias al buen servicio y que fueran consignadas a su vez en los informes emitidos por diferentes autoridades militares que precedieron el acto acusado, las cuales fueron conocidas por el interesado como da cuenta el registro de anotaciones y su firma de notificación frente a ellas.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

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anotaciones y su firma de notificación frente a ellas.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

9 Obra en el expediente la respectiva solicitud hecha a los comandantes de la Unidad Operativa de que trata el Decreto 1793 de 2000, en la que el Comandante del Batallón de Infantería No 1 “General Simón Bolívar” – MARIO GEOVANNI CONTRERAS GUINEME solicitó al Coronel su intervención a fin de tramitar la baja del aquí demandante, pues su conducta y disciplina degradan la imagen de la unidad, además su adicción a sustancias PSICOACTIVAS e ingerir bebidas alcohólicas es incontrolable, lo que conlleva ocasional accidentes, posible fuga y pérdida de material de guerra e intendencia. Evidenció además el a quo que si se hizo la valoración de la respectiva hoja de vida, pues fueron precisamente las anotaciones allí realizadas, las que permitieron elevar la solicitud de que trata el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 Indicó que no se desconoció la sentencia SU 053 de 2015 por cuanto se cumplió con solicitar al comandante de la Unidad Operativa el retiro del soldado y la misma se realizó luego de valorar la hoja de vida y el motivo de retiro, en forma semejante a como lo realizan la junta asesora y los comités de evaluación respecto de los oficiales

y suboficiales. Señaló que el acto administrativo resultó proporcional y razonable por cuanto a la decisión precedieron informes que dieron cuenta de que el soldado presentaba problemas de disciplina que atentaban contra su seguridad física y la de sus compañeros, debido al consumo de bebidas alcohólicas y sustancias alucinógenas, expendio y comercialización de marihuana. Concluyó finalmente el juez de primera instancia que no es cierto que el aquí demandante no tuviese conocimiento de las razones de la decisión, pues obran documentos que dan cuenta de las notificaciones hechas al soldado sobre sus conductas que desconocían el buen servicio y la convivencia. No obstante, si bien no existe recomendación por parte del comité de evaluación o de junta asesora por tratarse del retiro discrecional de un soldado profesional, en su lugar, si obran los diferentes informes relacionados con la conducta del demandante, cuando se encontraba en servicio activo, por lo que se tiene por cumplido dicho requisito. Asimismo, si bien los documentos en que se fundamentó el retiro no fueron puestos n conocimiento del demandante previo a este proceso judicial, afirmó el a quo que losMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01 10 mismos fueron puestos en su conocimiento en el curso de este proceso y da cuenta de su conocimiento por parte del demandante.

Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda.

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante5 recurrió la decisión de primera instancia señalando que pese a que el fallo de primera instancia evidenció la falta del cumplimiento del procedimiento administrativo – al no existir acta del comité o de junta asesora para retirar del servicio al demandante, lo cual vulnera el debido proceso – negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual debe revocarse dicha decisión para en su lugar acceder a las pretensiones, dando aplicación íntegra a las sentencias C 089 de 2011, C 758 de 2013, SU 053 de 2015 y SU 015 de 2015.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El Juez Primero Administrativo de Oralidad de Tunja concedió en el efecto suspensivo para ante esta Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante6.

Mediante providencia del 12 de diciembre de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante7. A través de proveído de 22 de febrero de 2019 se abstuvo el despacho de fijar fecha para la realización de audiencia de alegaciones y juzgamiento, por cuanto la consideró innecesaria, ya que las partes no solicitaron pruebas y se ordenó en su lugar la presentación de los alegatos por escrito, tal y como lo autoriza el numeral 4º del artículo 247 del CPACA8.

VI. CONSIDERACIONES

5 Ver folio 184 del expediente. 6 Ver folio 187 del expediente. 7 Ver folio 192 del expediente 8 Ver folio 196 del expediente.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

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1. Competencia

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01

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1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos.

2. Del ejercicio oportuno del medio de control El artículo 164 numeral 2 literal de la Ley 1437 de 2011 estableció que Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá ser presentada en el término de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

En el presente caso, la Orden Administrativa 2174 del 13 de octubre de 2015 fue notificada al señor Juan Carlos Restrepo el día 27 de octubre de 2015 9, luego el término de los cuatro meses expiraba en principio el 28 de febrero de 2016, de no ser porque dicho término fue interrumpido el día 26 de febrero de 2016 con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial realizada ante la Procuraduría 68 Judicial I delegada para asuntos administrativos. La audiencia fue declarada fallida el día 5 de mayo de 201610, de donde se infiere que la demanda podía ser presentada a más tardar el 6 de mayo del mismo año. La demanda fue presentada el 6 de mayo de 2016, luego lo fue en término.

3. Problema jurídico Conforme a lo referido en el acápite anterior, al confrontar el recurso de apelación con

la sentencia de primera instancia, deviene como problema jurídico determinar si la desvinculación del Ejército Nacional respecto del soldado profesional Juan Carlos Restrepo “por decisión del comandante de la fuerza”, debía estar precedida de la

9 Ver folio 10 del expediente 10 Ver folios 21 y 22 del expedienteMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : Juan Carlos Restrepo Demandado : Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente : 15001-33-33-001-2015-00052-01 12 existencia del acta del Comité o Junta Asesora, conforme a las sentencias C 089 de 2011, C 758 de 2013, SU 053 de 2015 y SU 015 de 2015. De no ser así, si resulta procedente revocar la sentencia de primera instancia.

4. Marco normativo y jurisprudencia de la aplicación de la facultad discrecional pa