TA BOY - 15001333300120170010501-(27-08-2021)

1 PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES / Régimen aplicable. Luego de la Nacionalización de la educación dispuesta mediante la ley 43 de 1975 se expidió la ley 91 de 19892, norma que en su artículo 15 numeral 2º, dispone que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. El régimen al que alude el artículo 15 ibídem resulta ser el previsto en la ley 33 de 1985, aplicable a los trabajadores del sector oficial, el cual en su artículo 1º consagra como regla general, que tendrán derecho al reconocimiento y pago mensual de una pensión de jubilación el empleado que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptúa de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de otro lado, la ley 812 de 20033, en su artículo 81, dispuso que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en materia de prestaciones sociales se regirían por las normas vigentes antes de la

promulgación de esta ley, (27 de junio de 2003) en tanto que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres. PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES / Factores salariales en el régimen de la ley 33 de 1985. El artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA DOCENTES / Factores salariales en el régimen de la ley 33 de 1985 / Prima de navidad como factor salarial. A pesar de que la demandante devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, la prima de navidad, dicho factor no pueden incluirse en el ingreso

base de liquidación pensional, debido a que el mismo no se encuentran enlistado en la Ley 62 de 1985, y no existe prueba que acredite que sobre dicho factor se hubiere efectuado aportes a pensión, pues si bien en el certificado de salarios y devengados expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá se dejó establecido que “mensualmente se efectuaron los descuentos de ley de conformidad con las normas legales vigentes”, lo cierto es que en dichas disposiciones legales no se establece que la prima de navidad haga parte de la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, de lo que se deduce que por disposición legal no se efectuaron descuentos de ley ni aportes pensionales respecto de dicho factor salarial.

NOTA DE RELATORÍA: El documento que se presenta al público ha sido modificado para incluir los anteriores descriptores de la providencia, más no para modificar su contenido.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISION No. 6

MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 27 de agosto de 2021

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

DEMANDANTE: GLORIA ESPERANZA GUERRA VILLAMIL

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONALFONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICACIÓN No: 15001333300 1 20170010501

I. ASUNTO A RESOLVER Procede la sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la entidad demandada contra el fallo proferido el 18 de mayo de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en el que se accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado

por GLORIA ESPERANZA GUERRA VILLAMIL contra el MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIOFOMAG.

II. ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA : Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora GLORIA ESPERANZA GUERRA VILLAMIL, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 0130 de 19 de enero de 2017 proferida por la entidad demandada, con el auxilio de la Secretaría de Educación de3

Boyacá, a través del cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores percibidos durante el año anterior a la consolidación del status pensional. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG , reliquidar la

pensión de vejez reconocida a la demandante, con el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo son asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectividad a partir del 28 de enero de 2014 (fecha de consolidación del status pensional). Igualmente, que se paguen las diferencias de las mesadas pensionales debidamente indexadas, y con los respectivos ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que la demandante nació el 19 de abril de 1956 y laboró al servicio de la educación desde el 28 de enero de 1994 hasta la fecha de radicación de la demanda, esto es, por más de 20 años, adquiriendo el status pensional el día 27 de enero de 2014, razón por la que el FOMAG le reconoció una pensión de vejez por medio de Resolución No. 6050 de 25 de septiembre de 2015, en cuantía de $2.062.548, acto administrativo en el que no se incluyó en el IBL la prima de navidad que devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, razón por la que mediante derecho de petición fechado del 08 de noviembre de 2016 solicito la reliquidación pensional con la inclusión de dicho factor, la fue negada a través del acto administrativo acusado (fls. 2 a 9). 2.2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. Se trata de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de dicha determinación, el Juez A quo manifestó que al ser la demandante vinculada como docente oficial a

Circuito Judicial de Tunja, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de dicha determinación, el Juez A quo manifestó que al ser la demandante vinculada como docente oficial a partir del 28 de enero de 1994, las normas que regulan su situación pensional son las ley 33 y 62 de 1985, normas que al ser interpretadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 4 de4 agosto de 2010, se concluyó que los factores previstos en dichas disposiciones son simplemente enunciativos y en consecuencia la pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la consolidación del status pensional, siempre que los mismos tengan carácter salarial. De acuerdo con lo anterior, indicó que al estar acreditado que la demandante percibió durante el año anterior al status pensional, además de la asignación básica y la prima de vacaciones, ya incluidas en la Resolución No. 6050 de 25 de septiembre de 2015, también la prima de navidad, resulta procedente declarar la nulidad de acto administrativo acusado, y ordenar la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de este último factor salarial, con efectos fiscales a partir del 28 de enero de 2014, sin que haya operado la prescripción trienal.

Adicionalmente dispuso que la entidad demandada deberá realizar los descuentos de los aportes pensionales correspondientes al factor salarial cuya inclusión se ordenó, y en el porcentaje que le correspondía a la entonces empleada, mes a mes y durante los últimos 5 años laborados por la actorapor prescripción extintiva (fls. 51 a 59).

2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera

entonces empleada, mes a mes y durante los últimos 5 años laborados por la actorapor prescripción extintiva (fls. 51 a 59).

2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la impugnó oportunamente solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en que para el 29 de enero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, la demandante no cumplía con los requisitos del régimen de transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de edad, de una parte, porque gozaba de un régimen pensional especial, y de otra parte, porque no tenía 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33, razón por la que asegura que el régimen pensional aplicable a la demandante para efectos de edad, monto y factores salariales, es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985, la que en su artículo 1° no establece que la prima de navidad deba incluirse en el Ingreso Base de Liquidación Pensional, por lo que asegura que ello impide reliquidar la pensión de vejez de la actora con la inclusión de dicho factor salarial.5 Adicionalmente, solicitó que se declare la prescripción de los derechos económicos reclamados que supere el lapso de 3 años, desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se radico la demanda, de conformidad con

lo establecido en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 (fls. 61 a 69). 2.4. ALEGATOS DE CONCLUSION . Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 117).

III. CONSIDERACIONES 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: En esta oportunidad la Sala entrará a determinar si la señora GLORIA ESPERANZA GUERRA VILLAMIL tiene o no derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el promedio de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status pensional, o si, por el contrario, debe liquidarse tal prestación solamente con los factores salariales establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como lo sostiene la entidad demandada.

En virtud de lo anterior, se abordará lo correspondiente al régimen jurídico de la pensión de jubilación aplicable a la demandante para posteriormente analizar los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente y, finalmente, descender al caso concreto.

3.2. El régimen jurídico de la pensión de jubilación aplicable a la demandante.

El Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, consagró un régimen especial para quienes desempeñan la profesión docente definiéndolos, así como empleados oficiales de régimen especial; no obstante, la norma en

comento no hizo ninguna previsión en torno al régimen pensional de los docentes, por lo que no disfrutan de ninguna regulación especial sobre tal6 aspecto, y, en consecuencia, les es aplicable el régimen de la pensión ordinaria.1

Luego de la Nacionalización de la educación dispuesta mediante la ley 43 de 1975 se expidió la ley 91 de 1989 2, norma que en su artículo 15 numeral 2º, dispone que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. El régimen al que alude el artículo 15 ibídem resulta ser el previsto en la ley 33 de 1985, aplicable a los trabajadores del sector oficial, el cual en su artículo 1º consagra como regla general, que tendrán derecho al reconocimiento y pago mensual de una pensión de jubilación el empleado que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

La ley 100 de 1993 en su artículo 279 exceptúa de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de otro lado, la ley 812 de 2003 3, en su artículo 81, dispuso

que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en materia de prestaciones sociales se regirían por las normas vigentes antes de la promulgación de esta ley, (27 de junio de 2003) en tanto que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Decantado el anterior marco normativo y aplicándolo al caso concreto, tenemos que en razón a que la señora GLORIA ESPERANZA GUERRA VILAMMIL se vinculó el 28 de enero de 1994 como docente de la7 Escuela San Esteban del municipio de Moniquirá (fl. 10), es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, por consiguiente, a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación le son aplicables las previsiones de la ley 33 de 1985.

3.3. Factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente. Caso concreto.

El artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció que la base de liquidación para los aportes

proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En este punto, considera la Sala necesario precisar que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 dentro del proceso 52001-2333-000-2012-00143-01, modificó la postura que previamente había adoptado en la también sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, respecto al carácter enunciativo de los factores salariales consignados en el artículo 33 de 1985 y 62 de 19854, oportunidad en la que fue expuesto lo siguiente:

“101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 , según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de

todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó8 los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.”

Ahora bien, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 , la Sección Segunda del Consejo de Estado 5, estudiando la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le eran aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985, definió el alcance del criterio interpretativo que sustentó la sub regla fijada en la sentencia del

28 de agosto de 2018 sobre los factores que debían incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985. De esta manera sentó jurisprudencia respecto de los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 fijando la siguiente regla:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (Negrilla del texto).

De esa manera el Órgano de Cierre de la Jurisdicción sentó una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la acompasó a las prescripciones del acto legislativo 01 de 2005, para el caso específico de los docentes, de quienes dijo que no estaban exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, la Sala acogerá las tesis expuestas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las referidas

sentencias de unificación, puesto que tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud9 de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política6. Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”; además porque en la última de las citadas se estableció que sus efectos serian retrospectivos de modo que la tesis allí expuesta debe ser acogida de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución, como es el que ocupa la atención de la Sala.

En tal virtud esta Sala de decisión modificará su postura respecto del carácter enunciativo de los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para establecer la base pensional, y por consiguiente establece que se deberán tener en cuenta únicamente aquellos factores salariales sobre los cuales fueron realizados aportes tanto a los empleados cuya pensión se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, por transición y por excepción.

La referida modificación tiene como fundamento garantizar que lo recibido por un trabajador a título de pensión corresponda a lo cotizado al Sistema de Seguridad Social para evitar que este se continúe desestabilizando7.

3.4. Retomando el estudio del caso concreto, encuentra la Sala lo siguiente:

A folios 13 y 14 del plenario obra la Resolución No. 006050 de 25 de

septiembre de 2015 mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoce a la docente GLORIA ESPERANZA GUERRA VILLAMIL una pensión de vejez a partir del 28 de febrero de 2014, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación Pensional los siguientes factores salariales: La asignación básica y la prima de vacaciones. De otra parte, mediante certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá (fl. 15), se observa que, durante el año anterior a la adquisición del status pensional, que lo fue del 28 de enero de 2013 al 27 de enero de 2014 (fl. 13), la actora devengó los siguientes10 factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad. De lo anterior se deduce que, a pesar de que la demandante devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, la prima de navidad, dicho factor no pueden incluirse en el ingreso base de liquidación pensional, debido a que el mismo no se encuentran enlistado en la Ley 62 de 1985, y no existe prueba que acredite que sobre dicho factor se hubiere efectuado aportes a pensión, pues si bien en el certificado de salarios y devengados expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá se dejó establecido que “mensualmente se efectuaron los descuentos de ley de conformidad con las normas legales vigentes”, lo cierto es que en dichas disposiciones legales no se establece que la prima de navidad haga parte de la base de liquidación para los aportes proporcionales a la

remuneración del empleado oficial, de lo que se deduce que por disposición legal no se efectuaron descuentos de ley ni aportes pensionales respecto de dicho factor salarial. Bajo este entendido, la Sala acoge los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, en razón a que la prestación fue reconocida y liquidada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretario de Educación de Boyacá, con arreglo a la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, respecto de los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985 para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. En consecuencia, conforme a las razones expuestas se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia.

4. Condena en costas

La Sala Considera que no es procedente en este caso condenar en costas a la parte vencida, como quiera que al momento de presentación de la demanda el precedente del Consejo de Estado era favorable a las11 pretensiones, situación que generó en la parte actora una expectativa legítima, y por cuanto no se evidencia que la demanda haya sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, conforme lo establece el artículo 47 de la ley 2080 de 2021.

V. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el proferido el 18 de mayo de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, en el que se accedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEUNDO: Sin condena en costas, por las razones antes expuestas.

TERRCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE.

Los Magistrados:

FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS

FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA

LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA