TA BOY - 15001333300220190019401-(05-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No 2

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS -Momento a partir del cual ocurre la cesación de la mora. Rectificación jurisprudencial / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - El cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascención Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.Precisamente , la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro. Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: (…). Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago

efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin. Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. (…) SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Reconocimiento parcial. Al respecto, considera la Sala que la fecha de pago a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria, es el 29 de octubre de 2018 , porque fue esta la certificada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en oficio del 4 de mayo de 2020. Aunado a lo anterior, se resalta que el recibo de pago de fecha 26 de febrero de 2019 a que hace referencia la apoderada de la parte demandante, tiene anotación de pago reprogramado, lo que coincide con lo

certificado por el FONPREMAG que dio cuenta de la mencionada reprogramación. En consecuencia, atendiendo principalmente a la certificación aportada FONPREMAG y a la anotación de reprogramación realizada por el BBVA, la Sala tendrá como fecha de pago el 29 de octubre de 2018. Lo anterior, porque conforme a lo argumentado en párrafos que anteceden, el criterio de esta Sala es que el pago se entiende realizado desde la fecha en que el FOMAG puso a disposición de la docente la suma reconocida en el acto administrativo, esto es, el 29 de octubre de 2018.– actuación que no debía notificarse - sin que influya el hecho de que laMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 2 demandante haya acudido a retirar el dinero del Banco el 26 de febrero de 2019. Por lo anterior, el reconocimiento de la sanción moratoria se dará conforme a los siguientes presupuestos: - Fecha en que se presentó petición: 12 de abril de 2018. - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución 006633 del 9 de agosto de 2018. - Fecha de pago: 29 de octubre de 2018, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada. Teniendo en

cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 12 de abril de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 4 de mayo de 2018. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 9 de agosto de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii ) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 27 de julio de 2018. No obstante, el pago se realizó el 29 de octubre de 2018, es decir, tal y como lo afirmó la juez de primera instancia, debe reconocerse la sanción moratoria por el término comprendido entre el 28 de julio y el 28 de octubre de 2018, razón por la cual, se confirmará la sentencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

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variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333002201 900194011500123

Tunja, 5 de octubre de 2002

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002-2019-00194-01

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías de docente. Se confirma fallo de primera instancia al considerar que la fecha de pago es aquella en que el dinero de la cesantía estuvo a disposición de la demandante.

Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas TrianaMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01

3 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA el señor Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa solicitó se declare la nulidad del acto ficto derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 11 de marzo de 2019, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías parciales, conforme a lo regulado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se pague la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo comprendido, entre el 28 de julio de 2018, cuando debía cancelarse la prestación, hasta el 28 de enero de 2019, fecha en la que efectivamente fueron canceladas a la demandante; que las sumas reconocidas sean indexadas y que se reconozcan los intereses moratorios a la tasa máxima fija da por la Superfinanciera;

1. Fundamentos fácticos Narra la demanda que el demandante es docente al servicio de educación pública. Que a través de petición radicada bajo el No. 2018-CES-548777 del 12 de abril de 2018, solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales, p etición que fue resuelta por medio de

Resolución No. 006633 del 9 de agosto de 2018, ordenándose su reconocimiento y pago. El valor reconocido le fue cancelado el 28 de enero de 2019 y que por ello mediante petición del 11 de marzo de 2019 solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria, sin obtener respuesta alguna.

2. Fundamentos de derechoMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01

4 - Normas invocadas: Constitucionales: 2 y 53 y preámbulo de la Constitución Política Normas legales: Acuerdo 034 de 1998, la Ley 244 de 1995; Ley 1071 de 2006 y artículos 2 y 84 del CPACA.

II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2019 ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante proveído del 23 de enero de 2020 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P.

Dentro del curso del proceso se resolvieron mediante auto las excepciones, se decretó

la práctica en incorporación de pruebas; se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia.

III. FALLO RECURRIDO El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante fallo proferido el 29 de octubre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: PRIMERO. -Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo con relación a la petición radicada por el accionante ante la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

(por intermedio de la Procuraduría General de la Nación), el 11de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO. -Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, según lo expuesto. TERCERO. -Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo con relación a la petición radicada ante la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio el11de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 5 CUARTO. -A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al señor

5 CUARTO. -A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al señor GIMENO DEL CARMEN RAMÍREZ ESPINOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7168947 de Tunja (Boyacá),la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el período comprendido entre 28 de julio de 2018 a 28 de octubre de 2018, inclusive, sin operar prescripción. La sanción se liquidará con la asignación básica que devengó el demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial. QUINTO. –Las sumas que correspondan al accionante por concepto de la sanción moratoria que se reconoce, se ajustaran según los términos señalados en el artículo 187 del CPACA y dando aplicación a la siguiente fórmula R = Rh x Índice final Índice inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde al valor de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías. SEXTO. –Se devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de ésta

providencia, por el índice vigente en la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías. SEXTO. –Se devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. SÉPTIMO. –Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Los gastos del proceso serán liquidados por secretaría y las agencias en derecho se fijarán mediante auto, de conformidad con el artículo 366 del CGP. OCTAVO. –Se reconoce como apoderado de la entidad demandada al abogado LUIS ALFREDO SANABRIA RIOS, identificado con TP No. 250.292 del C S de la J para los efectos del poder general que obra en el documento 12del archivo 16 del expediente digital. NOVENO. –Se reconoce como apoderada sustituta de la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la abogada LINA LIZETH CEPEDA RODRIGUEZ, identificada con TP No. 301.153 del C S de la J, en los términos del memorial que obra en el documento 12 del archivo 16del expediente digital. DÉCIMO. -Ordenar que la sentencia se cumpla en la forma y términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. para lo cual se remitirán las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos

192 y 203 ibidem. UNDÉCIMO. -En firme esta decisión, a costa de la demandante y a su favor, expídase copia de la presente providencia, con constancia de ejecutoria, con el fin de hacer efectivos los derechos reconocidos, conforme lo dispuesto en el numeralMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 6 segundo del artículo 114 del Código General del Proceso. DUODÉCIMO. - Ejecutoriada esta decisión y cumplidas sus órdenes, archívense el expediente, previa las anotaciones y constancias que sean necesarias en el sistema de información judicial. Como sustento de su decisión indicó que: “El accionante elevó solicitud de reconocimiento de cesantía parcial el 12 de abril de 2018, petición que fue resuelta por el Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 006633 de 9 de agosto de 2018, en la que se ordenó el pago de la suma de $14.475.738, según copia de dicho acto administrativo. De acuerdo con la constancia de diligencia de notificación personal, la Resolución 006633 de 9 de agosto de 2018, se notificó a la demandante el 18 de agosto de 2018 (fl. 8del documento 005del expediente digital).

Se acredita con el certificado de pagos en efectivo del Banco BBVA que el 26 de febrero de 2019 el accionante cobró las cesantías parciales por valor de $14.475.738, documento en el que se anotó como observación “reprogramación de cesantías parciales”(fl. 17 del documento 002del expediente digital). Se acredita con el certificado de pagos en efectivo del Banco BBVA que el 26 de febrero de 2019 el accionante cobró las cesantías parciales por valor de $14.475.738, documento en el que se anotó como observación “reprogramación de cesantías parciales”(fl. 17 del documento 002 del expediente digital). Como la demandante solicitó el pago de la cesantía parcial el 12 de abril de 2018, la entidad demandada contaba con el término de 15 días hábiles, a partir de esa fecha, para expedir la resolución de reconocimiento del derecho reclamado, es decir, hasta el 4 de mayo de 2018, sin embargo, se evidencia que la resolución fue expedida por la entidad solo hasta el 9 de agosto de 2018. De manera que al expedirse el acto administrativo que reconoció la cesantía parcial de forma extemporánea debe darse aplicación a la subregla jurisprudencial según la cual la mora comienza a correr desde el 70 día hábil posterior a la petición de reconocimiento de la cesantía, que corresponde a i) 15 días para expedir la resolución ii) 10 días de ejecutoria (en vigencia del CPACA), y iii) 45 días para efectuar el pago de la cesantía.

Así, la solicitud de cesantías se hizo el 12 de abril de 2018, el termino de los 15 días para que la entidad territorial expidiera el acto administrativo venció el 4 de mayo de 2018, los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 21 de mayo de 2018 y los 45 días que tenía la entidad para realizar el pago culminaron el 27 de julio de 2018. La entidad efectuó dejo a disposición del interesado la suma correspondiente a la cesantía parcial el 29 de octubre de 2018, por lo que incurrió en mora del 28 de julio de 2018 a 28 de octubre de 2018. La sanción se liquidará con la asignación básica que devengó el demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial. Se aclara que se toma como fecha en que se puso a disposición de la demandante el dinero por concepto de cesantía parcial la de la primera consignación (29 de octubre de 2018), ya que despacho ha considerado en varias oportunidades que es carga del docente revisar que se dejen a su disposición en las entidades bancarias y retirarla suma de manera oportuna, so pena de que el valor sea devuelto a la entidadMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 7 fiduciaria y resulte necesario efectuar una nueva programación del pago. Es así, en cuanto según lo informa la Fiduprevisora, en su página web y en los instructivos

Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 7 fiduciaria y resulte necesario efectuar una nueva programación del pago. Es así, en cuanto según lo informa la Fiduprevisora, en su página web y en los instructivos de reclamación de prestaciones, los recursos por concepto de pago de cesantías quedan disponibles en las entidades bancarias que escogen los interesados por 30 días calendario y de no ser cobrados serán reintegrados a la fiducia.”

IV. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, cuestionando la fecha del pago tenido en cuenta por el a quo, pues, el pago efectivo de la cesantía fue realizado el 26 de febrero de 2019 tal y como se prueba con el comprobante de pago expedido por el BANCO BBVA. Lo anterior, en concordancia con la sentencia de unificación SUJ-012 del 18 de julio de

2018. Señaló que dentro del expediente no existe prueba que demuestre que la entidad le haya informado al docente demandante que ya podía acercarse a la entidad financiera para disponer de su giro, no siendo procedente afirmar que hubo negligencia del docente en el cobro de sus cesantías. Por lo tanto, para establecer el periodo de la sanción moratoria se debe calcular desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, con los que contaba la entidad, hasta cuando realmente se efectuó el pago.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos.

2. Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el debate en esta instancia se contrae a determinar si le asistió razón al juezMedio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 8 de primera instancia en tomar como fecha de pago de las cesantías aquella en que el dinero estuvo a disposición de la demandante - 29 de octubre de 2018 según certificación emitida por FIDUPREVISORA– o si por el contrario, le asiste razón al apoderado del demandante cuando afirma que la sanción moratoria reclamada, debe reconocerse desde el día 71 del trámite, hasta el 26 de febrero de 2019, dado que la fecha de pago debe corresponder a aquella en que la docente se acercó a la correspondiente entidad bancaria y reclamó el dinero reconocido,

3. De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado1. Sin embargo, la norma en cita no

contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 20182, en la que concluyó que la sanción

1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN

"A", Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09). “De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que, a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha,

pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que, habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes

nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses 2 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 – Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez - Expediente No 73001-23-33-000-2014-00580-01 Demandante Jorge Luis Ospina Cardona contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Tolima.Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 9 moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 si es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos. En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación.

4. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos

La Ley 244 de 1995 3 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud. Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006 4, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que

3 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se

establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante : Gimeno del Carmen Ramírez Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 15001-33-33-002 -2019-00194-01 10 ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahor ro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/175, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos6, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.7 Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta

más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado,8 a indicar que La Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias . De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término