TA BOY - 15001333300220200001301-(25-08-2022)

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Plazos para que se entienda causada la penalidad de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Para el caso, la Sentencia de unificación aplicable en materia del reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías para el personal docente, resulta ser la pronunciada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, dentro del expediente radicado Nº 73001-23-33-000-2014-00580-01, a través de la cual se unificó la jurisprudencia a fin de soslayar las divergencias en esta materia, ello en aplicación al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Dentro del precedente citado se dictaminó que para que se entienda causada esta penalidad se deben tener en cuenta los siguientes plazos: (…) En el sub judice , se observa que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 17de mayo de 2018, que a partir de esa fecha la entidad demandada contaba con quince (15) días hábiles siguientes, para expedir la resolución de reconocimiento, término que vencía el 8 de junio de 2018, y solo fue mediante Resolución No. 005892 del 17 de julio de 2018 que se materializo dicho derecho. CESACIÓN DE LA CAUSACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM.

Con base en la anterior conclusión, se encuentra que, con la contestación de la demanda, el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de

sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM.

Con base en la anterior conclusión, se encuentra que, con la contestación de la demanda, el Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A aportó certificación de pago de cesantía, la cual daba cuenta que , “(…) certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de BOYACA, a l[a] docente MOLINA VARGAS MARLENE HORTENCIA identificad[a] con CC No. 40033079, Mediante Resolución No. 5892 de fecha 17 de Julio de 2018, quedando a disposición a partir del 03 de Septiembre de 2018 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 22 de Enero de 2019 por valor de $14,519,678.” Prueba que para el caso resulta ser idónea, clara y suficiente para demostrar la fecha de pago y en consecuencia se tiene certeza que cesó la mora. De conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. En tal sentido la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente

para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro. Al respecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 3 por medio de sentencia de 29 de junio de 2021 M.P. José A. Fernández Osorio radicado número 15001-33-33-008-2020-00094-01, recogió la postura de precedente horizontal, en atención a lo señalado en ciertos precedentes verticales; en esta sentencia precisó, que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, las cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM en la que se informe que fue consignado el emolumento para ser reclamado, al respecto se dijo: (…) Así las cosas, la causación de la sanción moratoria cesa una vez es puesto a15001-33-33-002-2020-00013-01 2 disposición de la docente el dinero de las cesantías, siendo prueba suficiente del pago, la certificación emitida al respecto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A. La Sala concluye que de acuerdo con criterio jurisprudencial del Consejo de Estado como en de esta Corporación, la beneficiaria de las cesantías parciales reconocidas, tiene la carga de verificar su desembolso, pues habiéndole sido notificado el acto administrativo de

reconocimiento de la prestación social el 24 de julio de 2018, desde ese instante ha debido estar pendiente del mismo, pudiendo evidenciar que el 3 de septiembre de 2018 le fueron consignados los recursos correspondientes a sus cesantías parciales, las cuales no fueron cobradas y por tanto dio lugar a su reprogramación para el 22 de enero de 2019, como lo hizo constar la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A., por consiguiente, el cargo alegado no tiene vocación de prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 3

MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO

LEGUÍZAMO

Tunja, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación: 15001-33-33-002-2020-00013-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Marlene Hortencia Molina Vargas Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional – FNPSM Asunto: Sentencia segunda instancia – Sanción Moratoria

1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1

1 Archivo “1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE _15001333300220200001(.ZIP) Nr oActua 20”, - carpeta 15001333300220200001300 (HIBRIDO) - documento 2. Demanda.15001-33-33-002-2020-00013-01 3

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Marlene Hortencia Molina Vargas , a través de apoderada judicial, solicitó que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto frente a la pretensión radicada el 5 de marzo de 2019 , ante la Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requirió que: i) se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción por pago tardío de las cesantías desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando

se hizo efectivo el pago de la misma; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de ejecutoria de la sentencia; iii) se condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios; iv) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada y, v) se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

4. La parte demandante fundamentó su petitum en los siguientes hechos:

5. A través de petición radicada el 17 de mayo de 2018, solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.

6. Mediante Resolución No. 005892 de 17 de julio de 2017 , expedida por el Secretario de Educación de Boyacá - el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la referida prestación.

7. La demandada el 31 de enero de 2019, canceló el valor reconocido en la resolución anterior, con una mora de 153 días contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que se tenía para pagar dicha prestación.

8. El 5 de marzo de 2019 la demandante requirió a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, solicitud resuelta negativamente en forma ficta.

9. Invocó como normas vulneradas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

10. Sostuvo que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 , el mero retardo en el pago de las cesantías generaba una indemnización objetiva, en consecuencia, el acto administrativo demandado se encontraba viciado de nulidad.

11. Que, de conformidad con los diferentes pronunciamientos emitidos por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, era claro que le asistía el15001-33-33-002-2020-00013-01 4 derecho invocado a la demandante, por cuanto la demandada no atendió de manera oportuna solicitud de reconocimiento de pago de cesantías y seguidamente el pago de cesantías a que tenía derecho la docente.

2. Contestación de la demanda2

12. Mediante apoderada judicial el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso lo referente a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para luego oponerse a las pretensiones de la demanda, señaló que la Ley 91 de 1989 era una norm a especial que consagraba el régimen prestacional de los docentes incluido el de cesantías y que por lo tanto prevalecía sobre la Ley 1071 de 2006 que era norma general y posterior,

última que no sería aplicable a los docentes. Citó diferentes pronunciamientos jurisprudenciales para respaldar la tesis expuesta, y adujo que, frente a la expedición de los actos administrativos que reconocían las cesantías al personal docente, se debía tener en cuenta que ante dicha actuación, era necesaria la intervención de varias autoridades lo que imponía nuevos pasos y tiempos, los cuales no podían contarse para la configuración de la sanción moratoria. Agregó que el pago de las cesantías debía estar supeditado a la existencia de la disponibilidad presupuestal, y al orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones sobre el mismo tema.

13. Igualmente propuso como excepciones de mérito, las siguientes, i) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; ii) improcedencia de la condena en costas; iii) buena fe en la expedición de la Resolución No.005892 del 17 de julio de 2018; iv) pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el estado y v) por último, acotó la “excepción genérica”.

3. Sentencia de primera instancia3

14. Mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO.- Declarar la existencia del acto ficto o presunto producto del

silencio administrativo negativo, con relación a la petición radicada por la accionante ante la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el 5 de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO.- Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo con relación a la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional

2 Archivo “1_EXPEDIENTEDIGITAL_EXPEDIENTE _15001333300220200001(.ZIP) Nr oActua 20”, - carpeta 15001333300220200001300 (HIBRIDO) - documento 12ConstestacionDemanda. 3 Archivo “14_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA _SENTENCIA(.PDF) NroActua 29”.15001-33-33-002-2020-00013-01 5 de Prestaciones Sociales, el 05 de marzo de 2019, según lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO.– Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la señora MARLENE HORTENCIA MOLINA VARGAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.033.079 de Tunja (Boyacá), la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de l as cesantías

parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, esto es, por el período comprendido entre el 1° y 2 de septiembre de 2018, sin operar prescripción. Sanción que se liquidará con la asignación básica que devengó la demandante en el año 2018, por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial.

CUARTO.- Las sumas que correspondan al accionante por concepto de la sanción moratoria que se reconoce, se ajustaran según los términos señalados en el artículo 187 del CPACA y dando aplicación a la siguiente fórmula

R = Rh x Índice final Índice inicial Para despejar esta fórmula se tendrá en cuenta que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que corresponde al valor de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías.

QUINTO.- Se devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO.- Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Los gastos del proceso serán liquidados por secretaría y las agencias en derecho se fijarán mediante auto, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

SÉPTIMO.- Ordenar que la sentencia se cumpla en la forma y términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. para lo cual, ejecutoriada esta sentencia, se remitirá las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 ibidem.”. (...).

15. Para arribar a la anterior decisión la a quo, estudió el marco normativo y jurisprudencial del régimen de las cesantías de los docentes oficiales, del reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en favor de los servidores públicos en los términos contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para luego abordar el fundamento jurisprudencial aplicable al caso conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado4, asimismo, se refirió a las reglas allí establecidas referentes al trámite para reconocer y pagar dicha penalidad, en seguida abordó lo relativo a la existencia de acto ficto o presunto negativo de acuerdo con lo pretendido por la parte demandante y finalmente el caso en concreto.

4 Sección Segunda del Consejo de Estado - sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.15001-33-33-002-2020-00013-01 6

16. Encontró acreditado que la docente Marlene Hortencia Molina Vargas labora en la docencia oficia l desde el 5 de marzo de 2004.

17. Señaló que se configuró el acto administrativo ficto negativo producto del silencio o falta de respuesta a la solicitud realizada el 5 de marzo de 2019.

marzo de 2004.

17. Señaló que se configuró el acto administrativo ficto negativo producto del silencio o falta de respuesta a la solicitud realizada el 5 de marzo de 2019.

18. Que presentó solicitud de pago de cesantía parcial el 17 de mayo de

2018. Que a partir de la fecha de radicación de la solicitud la entidad demandada contaba con un plazo de quince (15) días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, esto es el 8 de junio de 2018.

19. Indicó que la Resolución No. 005892, “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, a favor de la demandante fue expedida el 17 de julio de 2018, en la cual se ordenó el pago por la suma de $14.519.678.

20. Resaltó que de acuerdo al comprobante de Transacción del Banco Agrario de Colombia el 31 de enero de 2019 se realizó por la demandante el cobró de la suma correspondiente a la de cesantía parcial reconocida en la señalada resolución, por $14519.678.

21. Señaló que, de acuerdo a la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., el pago de la cesantía parcial estuvo a disposición de la docente a partir del día 3 de septiembre de 2018, no obstante, ante el no cobro de lo consignado, se reprogramó el pago para el 22 de enero de 2019.

22. Teniendo en cuenta lo anterior, la a quo aplicó la regla jurisprudencial

fijada en la sentencia de unificación, relativa a la expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, según la cual, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento discriminados así: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, de la siguiente manera:

ACTUACIONES PLAZOS LEGALES CASO CONCRETO Reclamación de las cesantías parciales 17 de mayo de 2018 Término de expedición del acto de reconocimiento - 15 días (art. 4 L. 1071/2006 8 de junio de 2018 17 de julio de 2018 Término de ejecutoria – 10 días (arts. 76 y 87 CPACA) 25 de junio de 2018 29 de julio de 2020 Término para el pago - 45 días (art. 5 L. 1071/2006) 31 de agosto de 2018 3 de septiembre de 2018 Mora 1° de septiembre de 2018 2 de septiembre de 2018

23. En tal sentido, concluyó que debe ordenarse el reconocimiento y pago de la sanción por mora desde el 1° hasta el 2 de septiembre 2018 ( 1 día), ya que al día siguiente la entidad accionada puso a disposición del demandante los dineros respectivos.15001-33-33-002-2020-00013-01

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24. Indicó que la sanción debía liquidarse con la asignación básica que devengó la demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial.

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24. Indicó que la sanción debía liquidarse con la asignación básica que devengó la demandante en el año 2018 por ser el momento en el que se causó la mora en el pago de la cesantía parcial.

25. Afirmó que, no se configuró el fenómeno de la prescripción, como quiera que la sanción moratoria reclamada se hizo exigible el 1° de septiembre de 2018, día siguiente al vencimiento del plazo que tenía la entidad para pagar al demandante la cesantía parcial (70 días siguientes a la radicación de la petición), por tanto, los tres (3) años que tenía la parte demandante para reclamar la sanción moratoria vencían el 1° de septiembre de 2021 y la petición tendiente al pago de la sanción moratoria se realizó el 5 de marzo de 2019, es decir, que la petición se presentó dentro de los tres (3) años que exige la norma para reclamar la sanción y la demanda se radicó el 30 de enero de 2020, por lo que no operó prescripción frente a la sanción que se reclama.

26. Por otro lado, indicó acogerse a sentencia proferida por el Consejo de Estado en cuanto a lo referente a la indexación de la sanción moratoria, como quiera que es la que se acompasa al artículo 187 del CPACA, en el entendido que esta norma dispone “las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al

consumidor”. Cuando se fijó la subregla por parte de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se señaló que ésta no significaba la negación del artículo 187 del CPACA. Además, el referido artículo 187 no limita la actualización monetaria a las condenas diferentes a las laborales.

27. En tal sentido ordenó la indexación de la sanción moratoria, desde la fecha en que cesó la mora en el pago de las cesantías hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

28. Concluyó que el valor de la sanción moratoria a cargo de la entidad accionada, debía ser multiplicado por un día de salario básico devengado por el demandante (para 2018 – año de retiro) por los días totales de la mora (1).

29. Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada en los términos del artículo 365 del CGP.

4. Apelación de la sentencia5

30. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos:

31. Expuso que solicitó el retiro de cesantías el 17 de mayo de 2018 , las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 005892 de 17 de julio de 2018, esto quiere decir, que el pago se debía hacer a más tardar el hasta el 31 de agosto de 2018, lo que significa que la mora comienza a contabilizarse desde el 1° de septiembre de 2018, hasta la fecha de pago el cual fue realizado por la

5 Archivo “17_RECEPCIONMEMORIAL_APELACION MORAMARLE(.PDF) NroActua 31”.15001-33-33-002-2020-00013-01 8 entidad 31 de enero de 2019, tal y como lo evidencia soporte de

5 Archivo “17_RECEPCIONMEMORIAL_APELACION MORAMARLE(.PDF) NroActua 31”.15001-33-33-002-2020-00013-01 8 entidad 31 de enero de 2019, tal y como lo evidencia soporte de pago expedido por el Banco Agrario Colombia.

32. Manifestó estar en desacuerdo con el certificado de pago allegado por la Fiduprevisora, toda vez que no obraba en el expediente prueba tan siquiera sumaria de que la docente Marlene Hortencia Molina Vargas, hubiese sido notificada del pago dejado a disposición supuestamente desde el día 3 de septiembre de 2018, y dado esto tuviera conocimiento del momento exacto en qué se le puso a disposición las cesantías, por ende, no podía tenerse en cuenta la fecha de di sposición de las mismas como cese de la mora, sino por el contrario debía tomarse la fecha efectiva de retiro, siendo el día 31 de enero de 2019, teniendo en cuenta que al momento de la notificación electrónica de la Resolución 005892 de 17 de julio de 2018 realizada el día 30 de julio de 2018 a la docente, manifiesta la demandante de manera textual:

“…adjunto el número de la cuenta: 41550001285-1 del Banco Agrario a nombre de José Leonardo Molina, con el fin de que a este número de cuenta me sean consignadas las cesantías a la que tengo derecho”.

33. Resaltó que “ al verificar el recibo expedido por el Banco Agrario, se evidenciaba en el mismo que el dinero fue puesto a disposición a través del

Banco Agrario de Colombia por ventanilla, es decir el dinero no fue consignado a la cuenta de ahorros de mi mandante, cuando este fue el canal autorizado por la docente para la consignación de estos recursos”.

34. En tal sentido la docente había autorizado que las cesantías fueran desembolsadas en la cuenta del beneficiario del giro, en tal sentido sí la docente se acercaba al banco, este dinero no sería desembolsado a ella, sino que debía acercarse el beneficiario, cuando la docente fue clara en su autorización, sin que existiera pronunciamiento por parte de la Fiduprevisora o de la entidad territorial informándole que este dinero no sería consignado a la cuenta solicitada por la docente.

35. Resaltó que no debía sumirse que la devolución del dinero fue causa de negligencia, lo cierto es que el dinero fue consignado en un canal no autorizado por el titular de las cesantías, en tal sentido se encontraba en espera de que estos recursos fueran consignados a la cuenta de ahorros del beneficiario del giro, más no que fueran depositados como un cobro por ventanilla.

36. Indicó la mora en el pago de las cesantías debía contabilizarse desde la fecha oportuna de pago, siendo el día 31 de agosto de 2018, y la fecha efectiva del retiro, siendo el día 31 de enero de 2019, conforme al soporte de pago aportado por el Banco Agrario, lo que constituiría 153 días de mora.

37. Concluyó que debería aplicarse la postura más favorabilidad a la demandante, dado que la tardanza de la mora en el pago de las cesantías causó un perjuicio, el cual no solo fue hasta la fecha argumentada por la15001-33-33-002-2020-00013-01

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demandante, dado que la tardanza de la mora en el pago de las cesantías causó un perjuicio, el cual no solo fue hasta la fecha argumentada por la15001-33-33-002-2020-00013-01 9 Fiduprevisora de primera puesta a disposición, sino que se prolongó hasta que tuvo el efectivo pago de este.

38. Para respaldar su dicho, trajo a colación diferentes pronunciamientos, dictados por esta Corporación. Solicitó que fuera revocada parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se concedieran las pretensiones en los términos deprecados en la demanda.

5. Alegatos de segunda instancia

39. Corrido el término de traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron.

II. CONSIDERACIONES

40. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 12 de noviembre de 2021, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja.

41. Así mismo, el artículo 328 del Código General del Proceso señala que, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar:

“(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable

por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.». En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20076:

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.”

Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” Resalta la Sala.

42. De este modo, se observa que la competencia del superior se encuentra demarcada dentro del principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de

6 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García.15001-33-33-002-2020-00013-01 10

6 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, radicado interno No. 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. doctor: Jaime Moreno García.15001-33-33-002-2020-00013-01 10 segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que esta no se haga más gravosa.

43. Acorde a los términos que motivan la apelación, a la Sala le corresponde establecer, i) fecha que debe tenerse en cuenta para declarar el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías pedidas por el actor, para determinar el término durante el cual se causó tal penalidad, es decir, si se atiende al día en que la consignación por dicho concepto fue puesta a disposición de la interesada, o por el contrario, se debe atender la fecha en la que se realizó el retiro efectivamente del valor reconocido.

• De la fecha de cesación de la mora

44. La Sala encuentra que de acuerdo con lo estipulado a través del artículo

45 de la Ley 1071 de 2006 se reglamentó que:

“(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual

quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)”

45. De la disposición anterior se extrae que, la sanción moratoria se causa hasta el momento en el que cesa la inactividad por parte de la administración, esto es, cuando se efectúa el pago efectivo de las cesantías.

46. En lo atinente al momento en el cual se entiende efectuado el pago, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes oportunidades, ha manifestado que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las ce santías hasta que se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado, al efecto el

Alto Tribunal ha señalado:

“(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribuna