TA BOY - 15001333300220210002301-(25-07-2023)-1

PENSIÓN POS MORTEM DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Liquidación de la pensión con el 75% de los factores devengados en el año anterior al fallecimiento del causante, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 / PENSIÓN POST MORTEM RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS MIEMBROS DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC - Se excluyen en el IBL los auxilios de alimentación y transporte, las primas de navidad y servicios, la bonificación recreación, el subsidio de unidad familiar y la prima de riesgo. La Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de precisar los factores a tener en cuenta dentro de la orden de reajuste pensional, siempre y cuando, con el cumplimiento de la misma no se menoscaben los derechos reconocidos a los demandantes. Atendiendo a la fecha de vinculación -20 de diciembre de 1990anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, el causante de la pensión era beneficiario del régimen pensional especial establecido a favor de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, concordante con el Decreto 1045 de 1978. En tal sentido, resultaba procedente liquidar la pensión con el 75% de los factores que jurídicamente constituyen salario, devengados en el año anterior al fallecimiento, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978

y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. No resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994, en razón a que ello no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Luego, debe atenderse al IBC y al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045 de 1978. Debe declararse la nulidad de los actos acusados, en tanto i) desconocieron que el IBL aplicable a la situación del causante de la pensión equivale al 75% de los factores objeto de cotización previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios y ii) liquidaron la prestación con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron objeto de aportes en los últimos diez (10) años de servicios. De otro lado, como quiera que, pese a encontrarse señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero no fueron objeto de aportes al sistema pensional, contrario a lo sostenido por el a quo y como lo reclamara la demandada en la alzada, no se incluirá en el IBL los auxilios de alimentación y transporte, ni las primas de navidad y serviciosordenadas por el a quo -. Así como tampoco la bonificación recreación, el subsidio de unidad familiar ni la prima de riesgo -excluidas por el a quo-. En virtud del principio de favorabilidad, si al momento de cumplir con la orden de reliquidación la demandada observa que, atendiendo al IBC reportado resulta

más benéfico para los demandantes mantener el IBL ya reconocido, deberá proceder en tal sentido en la medida que, la presente decisión judicial no podrá desmejorar las condiciones ya reconocidas por el fondo pensional.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link:

https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?g uid=152383333002201900063021500123FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

GILMA INÉS ACOSTA Y OTROS vs. COLPENSIONES

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ

Tunja, veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023)

REFERENCIAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GILMA INÉS ACOSTA RODRÍGUEZ Y OTROS

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

-COLPENSIONESMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: GILMA INÉS ACOSTA RODRÍGUEZ Y OTROS DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONESRADICACIÓN: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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Se decide la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2020, mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1.- DEMANDA.

Gilma Inés Acosta Rodríguez, Lizeth Dayana y Camilo Andrés Suárez Acosta, en calidad de beneficiarios de la pensión reconocida en vida a su esposo y padre Orlando Suárez Rodríguez, interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de COLPENSIONES. Solicitaron la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. i) 20737 de 6 de junio de 2012, que reconoció laFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[3] pensión, ii) GNR 295520 de 7 de noviembre de 2013, que resolvió un recurso de reposición y confirmó el acto anterior, iii) VPB 25159 de

23 de diciembre de 2014, que decidió un recurso de apelación, modificó el acto de reconocimiento pensional, aplicó la Ley 32 de 1986, reconoció una pensión post mortem y ordenó sustituirla a los demandantes en proporción del 50% para la cónyuge y 25% para cada uno de los hijos del causante, iv) SUB 204649 de 31 de julio de 2018, que decidió petición de reajuste presentada el 17 de mayo de 2018, elevó el quantum de la mesada, y v) DIR 18497 de 16 de octubre de 2018, que desató un recurso de apelación interpuesto contra el acto anterior y aumentó el valor de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a la demandada a: i) reliquidar y pagar la pensión que les fue reconocida, incluyendo en el IBL, el 75% del promedio de todos los emolumentos devengados por el causante en el último año de servicios, con efectos fiscales a partir del 12 de diciembre de 2011, ii) pagar las diferencias mensuales adeudadas conforme al IPC, así como intereses de mora, y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 -en adelante CPACA-.

Para el efecto, relató los siguientes HECHOS RELEVANTES:

• El causante Orlando Suárez Rodríguez laboró al servicio del Estado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia –en adelante INPEC-, por más de veinte (20) años, desde el 20 de diciembre de 1990 y hasta el 12 de diciembre de 2011, cuando falleció por causa de origen común.

• Para el 28 de julio de 2003 - entrada en vigencia del Decreto 2090

diciembre de 1990 y hasta el 12 de diciembre de 2011, cuando falleció por causa de origen común.

• Para el 28 de julio de 2003 - entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003llevaba más de doce (12) años de vinculación.

• El 20 de enero de 2012, presentaron petición de reconocimiento de la pensión a la que hubiera tenido derecho el causante, por haber laborado más de veinte (20) años en modalidad de alto riesgo.

• Por Resolución No. 20737 de 6 de junio de 2012, la demandada reconoció la pensión en proporción del 50% para la cónyuge y 25% para cada uno de los hijos del causante, a partir del 12 de diciembre de 2011, según las previsiones de la Ley 797 de 2003.

• El 22 de agosto de 2012, interpuso reposición y apelación contra el anterior acto. La reposición fue resuelta negativamente en Resolución No. GNR 295520 de 7 de noviembre de 2013. La apelación se resolvió a través de Resolución No. VPB 25159 de 23 de diciembre de 2014, en la que dio aplicación parcial al régimenFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[4] especial de la Ley 32 de 1968, sin reconocer el IBL equivalente a lo devengado en el año anterior al fallecimiento del causante, reconoció una pensión post mortem y ordenó sustituirla a los demandantes.

• El 21 de julio de 2015, los demandantes solicitaron el reconocimiento

devengado en el año anterior al fallecimiento del causante, reconoció una pensión post mortem y ordenó sustituirla a los demandantes.

• El 21 de julio de 2015, los demandantes solicitaron el reconocimiento de la mesada 14, que fue reconocida por Resolución No. GNR 308236 de 8 de octubre de 2015 -no demandada-.

• El 17 de mayo de 2018, solicitaron la reliquidación pensional, que fuere accedida parcialmente por Resolución No. SUB 204649 de 31 de julio de 2018. Contra la cual entabló apelación, que fue decidida favorable y parcialmente en Resolución No. DIR 18497 de 16 de octubre de 2018, elevando la cuantía en monto inferior al reclamado.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicaron:

• Constitución Política: artículos 1º y 2º.

• Legales: Ley 32 de 1986 (art. 96), Ley 62 de 1985 (art. 1º), Ley 100 de 1993 (art. 140), Decreto 2090 de 2003, Decreto 1045 de 1978

(art. 45) y parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo No. 01 de 2005.

Los demandantes arguyeron que los actos administrativos acusados incurrieron en la causal de nulidad porque, para efectos del reconocimiento de la pensión a que, en vida, hubiera tenido derecho el causante aplicaron un IBL incorrecto, correspondiente al señalado

en la Ley 797 de 2003, pese a que el IBL correcto era el promedio de todo lo devengado habitual y periódicamente durante el último año de prestación de servicios, tal como se de sprende de la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, en consonancia con el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Es decir, teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

I.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Colpensiones sostuvo que los actos acusados se profirieron conforme a derecho. No es viable aplicar la normativa deprecada por los demandantes, toda vez que, debía atenderse a la norma vigente al momento del fallecimiento del causante. Esto es, la Ley 797 de 2003. En cuanto al IBL, la pensión debía reconocerse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con los factores consignados en el Decreto 1158 de 1994. Es así que, en el IBL se tuvo en cuenta el valorFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[5] de las cot izaciones efectivamente realizadas sobre los factores devengados a título remunerativo, y certificados por el INPEC, durante los últimos diez (10) años de servicios, según el artículo 21 de la Ley 100 y el Decreto 1158 ibidem.

I.3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante la sentencia apelada, el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso:

100 y el Decreto 1158 ibidem.

I.3.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante la sentencia apelada, el a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso:

“PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de

INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACION,

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS, IMPROCEDENCIA DE INDEXACIÓN,

COBRO DE LO NO DEBIDO, IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA

CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS, BUENA FE DE COLPENSIONES y, la INNOMINADA O GENERICA, propuestas por la Entidad accionada, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO.- DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por COLPENSIONES, en lo que refiere al reajuste de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2015.

TERCERO.- DECLARAR PROBADA la excepción de IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS propuesta por la Entidad demandada, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

CUARTO.- DECLARAR la nulidad de los Actos Administrativos que a continuación se relacionan:

• Parcial de la Resolución No. VPB 25159 del 23 de diciembre de 2014, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 20737 del 6 de junio de 2012, que reconoció una pensión.

• Total de la Resolución No. DIR 18497 del 16 de octubre de 2018 , por la cual se decidió el recurso de

de apelación interpuesto contra la Resolución No. 20737 del 6 de junio de 2012, que reconoció una pensión.

• Total de la Resolución No. DIR 18497 del 16 de octubre de 2018 , por la cual se decidió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. SUB 204649 del 31 de Julio de 2018, que reliquidó la pensión reconocida a favor de los aquí demandantes.

QUINTO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a reliquidar a partir del 12 de diciembre de 2011 , aplicando los reajustes de ley, la pensión postmortem reconocida con ocasión del fallecimiento del señor ORLANDO SUÁREZ RODRÍGUEZ a favor de losFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[6] señores GILMA INÉS ACOSTA RODRÍGUEZ, CAMILO ANDRÉS y LIZETH DAYANA SUÉREZ ACOSTA, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir, el período comprendido entre el 13 de diciembre de 2010 al 12 de diciembre de 2011, debiendo incluir para tal efecto como factores salariales, además de la

ASIGNACIÓN BÁSICA, el SOBRESUELDO, los AUXILIOS

DE ALIMENTACIÓN Y DE TRANSPORTE , la 1/12 de la BONIFICACIÓN POR SERVICIOS y las 1/12 de las PRIMAS DE NAVIDAD, DE SERVICIOS y de VACACIONES, atendiendo los parámetros plasmados en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior con efectos fiscales a partir del 17 de mayo de 2015, dado el fenómeno prescriptivo, como se expuso en la parte considerativa de este fallo. De las sumas que resulten se descontarán las canceladas en obedecimiento al acto que reconoció la referida prestación.

SEXTO.- PAGAR la indexación de las sumas reconocidas a favor los señores GILMA INÉS ACOSTA RODRÍGUEZ, CAMILO ANDRÉS y LIZETH DAYANA SUÁREZ ACOSTA , conforme lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A, para lo cual se tendrá en cuenta la siguiente fórmula:

(…)

SÉPTIMO.- De la condena y sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión postmortem a favor de los demandantes, la Entidad demandada, deberá REALIZAR LOS DESCUENTOS que no se hubieran efectuado con destino al Sistema General de Salud y Pensiones, durante los últimos cinco (5) años de vida laboral del demandante, por prescripción extintiva, en el porcentaje que correspondía al entonces empleado.

OCTAVO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO.- Sin costas en esta instancia.”.

Aclaró que, contrario a lo sostenido en los actos acusados, el causante de la pensión era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en consonancia con el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, a la entrada en vigencia del Decreto se encontraba vinculado al INPEC -desde el 20 de diciembre de 1990 -. Razón por la cual, la liquidación de la pensión de jubilación post mortem debía acoger la tasa de reemplazo del 75%, señalada en la Ley 4ª de 1966 y los factores previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios anterior al fallecimiento - del 13 de diciembre de 2010 al 12 de diciembre de 2011 -. Lapso en el que percibió:FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[7] asignación básica mensual, bonificación por servicios, bonificación por recreación, auxilios de alimentación y transporte, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y primas de navidad, vacaciones, servicios y riesgo.

De los anteriores factores, dispuso que no era viable incluir en el IBL la prima de riesgo, la bonificación por recreación y el subsidio de unidad familiar. Invocó decisión de este Tribunal y del

Consejo de Estado, a partir de las cuales concluyó que tales emolumentos no ostentaban carácter salarial, ya que no se cancelaban de manera habitual ni como remuneración directa del servicio. Además, por disposición del Decreto 446 de 1994, algunos de estos factores no fueron concebidos como salario, ni como base de cotización. Y tampoco se enlistaban dentro del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Finalmente, declaró la prescripción de las mesadas causadas con antelación al 16 de mayo de 2015. Es así que, la pensión se reconoció a los demandantes el 23 de diciembre de 2014, y la solicitud de reliquidación fue presentada hasta el 17 de mayo de 2018. Además, ordenó efectuar por los últimos cinco (5) años de vida laboral del causante, descuentos para aportes pensionales, sobre factores incluidos y no cotizados.

I.4.- RECURSO DE APELACIÓN.

Colpensiones solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones. Reiteró que, la pensión del demandante fue liquidada conforme a las reglas de tiempo de servicio del régimen especial que le es aplicable, por tratarse de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilanci a Penitenciaria. Esto es, según las previsiones de la Ley 32 de 1986, que no reguló el IBL aplicable. No obstante, como el demandante no acreditó requisitos para ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por virtud del cual,

podría beneficiarse de las condiciones de liquidación previstas en el régimen anterior de la Ley 32 ibidem, el IBL aplicable no es otro que el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 como se dispuso en los actos demandados.

Agregó que, según sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU395 de 2017, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 citado, no fue un aspecto sometido a transición. Además, es imperativo liquidar las pensiones sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, de suerte que no resulta procedente ordenar unaFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[8] reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron descuentos para pensión. Añadió que no es viable incluir en el IBL el sobresueldo, la bonificación por servicios prestados, el subsidio de alimentación y la prima de riesgo, toda vez que “(…) no hacen parte integrante del salario, por tratarse de sumas de dinero ocasionales, otorgadas por el empleador de manera voluntaria, o entregadas al trabajador para desempeñar sus funciones (…)”.

I.5.- ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte demandante insistió que, el causante de la pensión era beneficiario del régimen de transición introducido por el Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Por ende, la pensión post mortem debía liquidarse como lo ordenó el a quo. Adujo que, en el caso de marras “(…) no opera el fenómeno de la prescripción porque no trascurrieron más de 3 años entre el momento en que se hizo exigible el derecho y se radico la demanda”, y solicitó conformar la sentencia apelada.

A su turno, Colpensiones reiteró en su tenor literal el contenido del recurso de apelación.

El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, ii) el análisis de la Sala y, iii) el estudio y solución del caso en concreto.

II.1.- LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL PROBLEMA

JURÍDICO.

1.1.- Tesis del juez de primera instancia.

El causante de la pensión reconocida a en favor de los demandantes era beneficiario del régimen pensional especial establecido en la Ley 32 de 1986, para miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, así como del régimen de transición consagrado en el artículo

6º del Decreto 2090 de 2003. Por ende, su pensión de jubilación debe liquidarse con el 75% de los factores constitutivos de salario, devengados durante el último año de prestación del servicio. SinFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[9] embargo, no hay lugar a incluir en el IBL la bonificación recreación, el subsidio de unidad familiar y la prima de riesgo , porque no corresponden con una retribución por la prestación del servicio ni cuentan con normativa que les otorgue tal carácter. Como quiera que el derecho pensional se reconoció el 23 de diciembre de 2014, y la solicitud de reliquidación se radicó el 17 de mayo de 2018, operó la prescripción de las diferencias causadas antes del 17 de mayo de

2015. Deben efectuarse cotizaciones sobre factores incluidos en a reliquidación, por espacio equivalente a los últimos cinco (5) años de vida laboral del causante.

1.2.- Tesis de la apelación.

En criterio de la demandada, debe revocarse la sentencia. Pese a que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial del INPEC, para efectos del cálculo del IBL pensional debe verificarse el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los cuales no fueron

cumplidos por el accionante. Razón por la cual, no hay lugar a liquidar su pensión de jubilación según la Ley 32 de 1986, sino con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo en el IBL únicamente aquellos factores taxativos que fueron objeto de aportes para pensión, pues no resulta procedente ordenar una reliquidación pensional incluyéndose factores sobre los que no se efectuaron los respectivos descuentos.

1.3.- Planteamiento del problema jurídico.

Bajo el anterior contexto, compete a esta Sala de Decisión establecer si ¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem reconocida a los demandantes, con inclusión de todos los factores salariales y emolumentos devengados en el último año de servicio, y conforme al régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986?

1.4.- Tesis de la Sala.

La Sala modificará la sentencia apelada, en el sentido de precisar los factores a tener en cuenta dentro de la orden de reajuste pensional, siempre y cuando, con el cumplimiento de la misma no se menoscaben los derechos reconocidos a los demandantes. Atendiendo a la fecha de vinculación - 20 de diciembre de 1990 - anterior a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 28 de julio de 2003, el causante de la pensión era beneficiario del régimen pensional especial establecido a favor de los miembros del Cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, concordante conFALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

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[10] el Decreto 1045 de 1978. En tal sentido, resultaba procedente liquidar la pensión con el 75% de los factores que jurídicamente constituyen salario, devengados en el año anterior al fallecimiento, previstos taxativamente en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes pensionales. No resulta aplicable el Decreto No. 1158 de 1994, en razón a que ello no se deriva del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Luego, debe atenderse al IBC y al listado previsto en el artículo 45 del Decreto ley No. 1045 de 1978.

Debe declararse la nulidad de los actos acusados, en tanto i) desconocieron que el IBL aplicable a la situación del causante de la pensión equivale al 75% de los factores objeto de cotización previstos en el Decreto 1045 de 1978, devengados en el último año de servicios y ii) liquidaron la prestación con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron objeto de aportes en los últimos diez (10) años de servicios. De otro lado, como quiera que, pese a encontrarse señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero no fueron objeto de aportes al sistema pensional, contrario a lo sostenido por el a quo y como lo reclamara la demandada en la alzada, no se incluirá

en el IBL los auxilios de alimentación y transporte, ni las primas de navidad y servicios -ordenadas por el a quo-. Así como tampoco la bonificación recreación, el subsidio de unidad familiar ni la prima de riesgo -excluidas por el a quo-. En virtud del principio de favorabilidad, si al momento de cumplir con la orden de reliquidación la demandada observa que, atendiendo al IBC reportado resulta más benéfico para los demandantes mantener el IBL ya reconocido, deberá proceder en tal sentido en la medida que, la presente decisión judicial no podrá desmejorar las condiciones ya reconocidas por el fondo pensional.

II.2.- ANÁLISIS DE LA SALA

2.1.- Régimen pensional del INPEC.

La recopilación normativa constitucional y legal que permite el reconocimiento y la reliquidación pensional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es el siguiente1:

La Ley 32 del 3 de febrero 1986, adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, estableciendo en su artículo 1º las materias que regularía e incluyendo el régimen prestacional de dicho personal. Por su parte, el artículo 114 ibidem dispuso: “(…) ARTÍCULO

1 . Tomado de: C.E., Sec. Primera, Sent. 2017-01476(AC), jul. 27/2017, M.P. Hernando Sánchez.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

GILMA INÉS ACOSTA Y OTROS vs. COLPENSIONES

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114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de

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114. NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)”

(Negrilla fuera del texto original).

Posteriormente fue expedido el Decreto No. 407 del febrero 20 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario” . En su artículo 168 se determinó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

En este sentido, puede indicarse que el Decreto No. 407 de 1994, que entró en vigencia el 21 de febrero de 1994 , fue expedido en el entendido de que regiría la Ley 100, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, como se puede observar del parágrafo 1º del artículo 168 ibidem, que indica claramente que “Las personas que ingresen a

partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo”.

Sin embargo, el Gobierno Nacional, solamente hasta el año 2003 estableció el régimen pensional para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, por medio del Decreto No. 2090 de 26 de julio de 20032, en el que se determinó:

“(…) ARTÍCULO 2º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:

(…)

7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes

2 . El Decreto No. 2090 de julio 26 de 2003 entró en vigencia el 28 de julio de 2003, de acuerdo al Diario Oficial 45262 de julio 28 de 2003.FALLO 2ª INSTANCIA Radicación: 15238-33-33-002-2019-00063-02

GILMA INÉS ACOSTA Y OTROS vs. COLPENSIONES

[12] señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ . Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del

señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.

ARTÍCULO 3º. PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ . Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos:

Haber cumplido 55 años de edad.

Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

ARTÍCULO 5º . MONTO DE LA COTIZACIÓN ESPECIAL. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

ARTÍCULO 6º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha

monto de la cotización especial para