TA BOY - 15001333300320140007801-(24-11-2016)

RÉGIMEN DE PENSIÓN POR VEJEZ PARA LOS EMPLEADOS TERRITORIALESMarco normativo.

El Decreto Ley 2400 de 1968 contempla las disposiciones sobre la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del nivel nacional; esta norma fijó en 65 años la edad de retiro forzoso, en cuyo caso estableció una pensión de vejez, conforme al siguiente tenor: "Artículo 31.- Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Así mismo, el Decreto Ley 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales” estableció en su artículo 29: “Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo

devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia . Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”. Ahora, el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario de la normativa antes señalada) en el numeral 2 o de su artículo 81 dispuso los medios probatorios para demostrar la falta de ingresos propios para la congrua subsistencia, así: "a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social, rendidas ante un juez del trabajo o civil con citación del respectivo agente del ministerio público; y Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva”. Aunque se debe advertir que las normas antes señaladas, en principio no aplican para los empleados territoriales, como es el caso del demandante, ya que únicamente se reguló lo referente a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, lo cierto es, que el Consejo de Estado, haciendo uso de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, referentes a la seguridad social integral, consideró desigual el trato que se le ha dado a los empleados y trabajadores oficiales que ostentan vinculación territorial, quienes bajo los mismos supuestos de hecho que sus pares nacionales, no tengan derecho a la pensión por vejez, afirmar lo contrario, deviene en la

violación del artículo 13 de la constitución Política. Así las cosas, se colige que las normas que recogen las disposiciones sobre pensión por vejez para los empleados públicos y los trabajadores oficiales del nivel nacional, también le son aplicables, por vía de igualdad, a los empleados y trabajadores oficiales del nivel territorial. De otro lado, con la entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, se unificaron las normas generales para la jubilación de los empleados oficiales de todos los órdenes, trátese de empleados públicos o trabajadores oficiales, sin hacer referencia a la “pensión de retiro por vejez”; situación que no implicó la derogatoria de dicha prestación, la cual se seguía rigiendo por las disposiciones enunciadas anteriormente. Por su parte, la Ley 71 de 1988, aplicable a todos los afiliados de las entidades de previsión social del sector público, estableció para los empleados públicos y trabajadores oficiales que hubieran llegado a la edad de 60 años en el caso de los hombres, y 55 años de edad en el de las mujeres, una “pensión de jubilación por aportes”, que incluía las cotizaciones efectuadas en el sector privado y se previó además, que la pensión mínima no podría ser inferior al salario mínimo mensual. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, dispuso un régimen de

transición respecto de la pensión de vejez del régimen solidario de prima media con prestación definida para quienes cumplan los requisitos de edad o tiempo de servicios (cualquiera de los dos) previstos en el artículo 36 de la mencionada ley y, en consecuencia, “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o elnúmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensión (...) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia como mecanismo transitorio para el reconocimiento de la pensión de jubilación a una persona de especial protección constitucional.

Como quedó consignado en las consideraciones generales de esta sentencia, la acción de tutela resulta improcedente, en principio, para el reconocimiento de pensiones. Ahora bien, se reitera que la Corte Constitucional ha observado que aquel principio general de improcedencia tiene excepciones, en las cuales los problemas de rango legal derivados del proceso de reconocimiento, adquieren relevancia constitucional y ameritan la intervención del juez de tutela. (…)En este orden de ideas, emerge la tutela como mecanismo idóneo para analizar el reconocimiento de la respectiva pensión a favor del señor Martín Cruz, quien se encuentra en un grupo de especial protección, como quiera que por su edad ha sido excluido del mercado laboral, por cuanto cuenta con más de 81 años, quien en virtud de la buena fe y confianza legítima esperó que su empleador cumpliera con las obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social, realizando los

aportes a Cajas o Fondos de Previsión Social, sin que frente a dicha omisión pueda endilgársele responsabilidad alguna. Así mismo, la situación pensional en si misma involucra un asunto de vital importancia ius fundamental que le interesa al derecho constitucional, por lo que esta Corporación está en la obligación de velar por la protección y concreción de dicha garantía. Conforme a lo anterior, la Sala abordará la resolución de este caso, de conformidad con las normas que regulan la situación pensional del actor, por cuanto se encuentra en juego el derecho a la pensión, el cual constituye un derecho fundamental que involucra la concreción del derecho a la seguridad social, valor de vital relevancia constitucional que debe prevalecer frente a las formalidades procesales. En el derecho de petición que el demandante elevó ante el municipio de Nobsa (76), se puede concluir que solicitó la pensión sanción debido a que trabajó por más de 16 años al servicio de la entidad territorial demandada, sin que se hicieran las cotizaciones al Sistema General de Salud y Pensiones. (…) En el presente caso, si bien la causa del retiro del servicio del demandante no se produjo por vejez, situación que se plantea como requisito para acceder a ella, en el Decreto Ley 2400 de 1968; lo cierto es que en este momento cuenta con una edad que superaría la que impone el retiro forzoso (82 años) y que la entidad demandada nunca realizó los aportes a la seguridad social, para que el ahora demandante, pudiera acceder a una pensión por jubilación como hubiera sido lo deseable. Al respecto, se recalca que la entidad territorial

debía contar con su Caja de Previsión Social, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 6a de 1945, es así, que desatendiendo el precepto legal mencionado, obvió realizar los descuentos y aportes para pensión al demandante, es decir, dichos dineros constituyeron un enriquecimiento injustificado para la entidad territorial, que hasta el día de hoy los ha disfrutado, en contravención de la norma legal y en perjuicio del demandante. Se insiste, que a la fecha de esta sentencia el demandante cuenta con más de 81 años de edad, razón por la cual, no puede aspirar a una vinculación con el Estado en el servicio público, pues ya superó la edad de retiro forzoso para los empleados públicos prevista a los 65 años. Como el hecho generador de la pensión de vejez prevista en esta providencia, es el cumplimiento de la edad de 65 años, el reconocimiento se hará a partir de esta, es decir el 18 de diciembre de 1999, fecha en la que cumplió la edad exigida en la ley para hacerse acreedor a la pensión de vejez. No obstante, se debe precisar en relación con el tema de pago de mesadas atrasadas y la prescripción trienal, que son asuntos que deben ser debatidos y decididos por el juez natural ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. El monto de la pensión que se reconoce será el equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicio, es decir, el cincuenta y dos (52%)

por ciento, ya que laboró dieciséis (16) años; al momento del pago, deberán actualizarse las sumas adeudadas. Lo anterior, toda vez que en el presente caso existe una interpretación que es más favorable al demandante, que es un sujeto de especialprotección constitucional, caso en el que debe preferirse ésta frente a la que resulte más restrictiva, en aras de garantizar la efectividad del derecho a la Seguridad Social, más aún como sucede en este asunto, fueron desconocidos otros principios constitucionales como la confianza legítima y buena fe, pues el actor esperaba que su empleador, el municipio de Nobsa , hiciera los aportes correspondientes o el ahorro respectivo para cubrir el riesgo de vejez, más cuando laboró con éste por más de 16 años. Asimismo, las situaciones planteadas, hacen presumible que el demandante no pueda seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensión. Queda establecido que el asunto puesto a consideración, reviste un evidente interés constitucional, pues se trata del derecho a la seguridad social de una persona de la tercera edad, sin posibilidad de seguir cotizando al sistema, beneficiario del régimen de pensión previsto en la Ley 33 de 1985, al que la entidad demandada no le realizó los aportes oportunamente, precisiones que llevan a concluir a esta Sala, la vulneración del derecho fundamental a la vida digna, en un sujeto de especial protección, explicada como quedó su vulnerabilidad en precedencia. También la Corte Constitucional, ha indicado que el derecho a la pensión

no se trata de una dádiva por parte de la administración al pensionado, sino que constituye una justa retribución por los servicios prestados al Estado, para mayor ilustración de este punto, la Sentencia T-323 de 1996, explicó la razón por la cual debe darse una protección especial al derecho a la pensión, así: (…) Así, entonces, la Sala ordenará que el municipio de Nobsa le reconozca y pague al demandante una pensión de vejez con base en las normas precitadas y desarrolladas en esta providencia, en aplicación de los principios de favorabilidad, de justicia material, y particularmente, por la protección al derecho fundamental a la seguridad social, en los términos antes indicados. Advirtiendo que si al liquidar el valor de la pensión por vejez resultare en una suma inferior al salario mínimo mensual vigente, y a pesar de que el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, previo que el valor liquidado en la pensión de vejez puede resultar menor al mínimo legal, para este caso es preciso dejar de aplicar esta norma, por la excepción de inconstitucionalidad autorizada por el artículo 4 o de la Carta Fundamental, ya que el inciso 13 del artículo 48 de la misma Carta, señala que no habrá ninguna pensión por debajo del salario mínimo mensual vigente. Por otro lado, respecto al tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para efectos de contabilizarlo como tiempo de servicio válido en el trámite de la pensión de vejez, se debe advertir que es un asunto a considerar por el juez natural para efectos de su reconocimiento, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. En este orden de ideas, se revocará

el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso, del 20 de septiembre de 2016, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado en relación con el reconocimiento de la respectiva pensión, y en su lugar se protegerá como mecanismo transitorio los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Martín Cruz. Decisión que regirá hasta que la jurisdicción contenciosa administrativa resuelva la acción que el demandante debe formular o, si no la instaura, hasta que transcurran cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia (art. 8o D. 2591 de 1991). En consecuencia, se ordenará al municipio de Nobsa que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca, liquide y pague la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 29 del Decreto Ley 3135 de 1968, en cuantía correspondiente al cincuenta y dos (52%) por ciento del valor del último salario devengado, debidamente actualizado; sin que su cuantía, en cualquier caso, pueda ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. Se debe precisar, en relación con el tema de pago de mesadas atrasadas y la prescripción trienal, que son asuntos que deben ser debatidos y decididos por el juez natural ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Dicha protección transitoria permanecerá vigente por el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir a fondo sobre la acción instaurada por el actor, de conformidad con los artículos

86 CP, y 6o, numeral 1o y 8 del Decreto 2591 de 1991.NOTA DE RELATORÍA: PARA VER EL TEXTO COMPLETO DE LA PROVIDENCIA EN FORMATO PDF POR FAVOR HAGA DOBLE CLIK EN LA IMAGEN DE ABAJO O

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