TA BOY - 15001333300320170007201-(14-11-2017)

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – Caso en el cual una respuesta dada por la Fiduciaria La Previsora S.A. negando este derecho, se constituye en un verdadero acto administrativo

Teniendo presente lo anterior, en el sub lite se evidencia que mediante la Resolución No. 003952 del 26 de junio de 2014 la Secretaría de Educación de Boyacá, actuando en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva; decisión que posteriormente fue modificada por medio de la Resolución No. 002522 del 17 de abril de 2015 en virtud de un recurso de reposición presentado por la accionante. Posteriormente, el 15 de julio de 2016 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, radicando el escrito respectivo ante la Secretaría de Educación de Boyacá. Como respuesta, la entidad territorial le informó a la demandante lo que sigue: (…) En virtud de lo anterior, a través de Oficio calendado del 19 de enero de 2017 la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., frente al caso particular de la señora RODRÍGUEZ, expresó: “…Por lo expuesto, es que me permito comunicarle que según la información ya suministrada, esta entidad efectuó el pago de su cesantía dentro de los términos legalmente estableados para ello, por lo que no se incurrió en la sanción

moratoria a la cual hace referencia en su petición. (...)”Adicionalmente, la fiduciaria indicó que con el oficio previamente citado se contestaba de fondo la petición, pero que el mismo no era un acto administrativo en virtud de que la naturaleza jurídica de la entidad le impedía expedirlos. Ahora bien, como lo afirmó el a quo, el trámite para llevar a cabo el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO está contemplado en el Decreto No. 2831 de 2005, cuestión incluso dilucidada de tiempo atrás por el Consejo de Estado, como se lee enseguida: “(...) Si bien la fiduciaria es la encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarlos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de2005. (...)"(Negrilla fuera del texto original).Por ende, en principio podría pensarse que la decisión recurrida fue adoptada conforme a derecho; empero, del análisis de los detalles de la situación fuerza concluir que la demanda no debió ser rechazada. Si bien es cierto la

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. no tiene la función de expedir actos administrativos sino que esta atribución está radicada en cabeza de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, también lo es que en el sub lite fueron las mismas entidades que intervienen en el procedimiento administrativo las que generaron una situación atípica y desfavorable a la demandante. En este orden de ideas, la remisión de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. se justifica en el hecho de que la sanción moratoria se predica frente a la extemporaneidad del pago de las cesantías, que es una actuación a cargo de esta última. Así las cosas, bajo el entendido de que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. únicamente emite visto bueno a los proyectos de acto administrativo elaborados por las Secretarías de Educación, la actuación procedente en el presente asunto consistía en que la fiduciaria informara a la Secretaría de Educación de Boyacá la inviabilidad del reconocimiento prestacional para que fuera esta dependencia la que emitiera la respuesta con la que culminara la actuación administrativa. Al haber ofrecido la respuesta directamente la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., dejó a la peticionaria en un estado de indeterminación acerca del derecho subjetivo reclamado, porque a pesar de no ser competente para expedir el acto respectivo, la fiduciaria fue quien exteriorizó la manifestación unilateral de la voluntad de la Administración encaminada a definir su situación particular y concreta,

actuando explícitamente como vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. En otras palabras, el oficio acusado por una parte explica expresamente las razones por las que la vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO considera improcedente elreconocimiento de la sanción moratoria, pero por otra parte le indica a la ciudadana que ese documento no tiene carácter de acto administrativo, a pesar de que con ello se decidió de fondo su solicitud. En criterio de la Sala, esta paradoja debe resolverse teniendo como guía los principios pro homine y pro actione, con el propósito de privilegiar el derecho al acceso a la Administración de Justicia y evitar que las actuaciones adelantadas en ejercicio de la función pública queden excluidas de control jurisdiccional. En esta línea de pensamiento, la presentación de un derecho de petición en interés particular ante una entidad pública implica el inicio de una actuación administrativa, conforme se extrae del artículo 4 o del CPACA, que necesariamente debe culminar, en este caso, una vez adelantado el procedimiento especial previsto en el Decreto No. 2831 de 2005. En el sub examine, el oficio acusado resolvió indirectamente la petición porque, a pesar de ser expedido por una entidad incompetente para ello, esto surgió como resultado de una falta de coordinación entre las entidades encargadas de los reconocimientos prestaciones, lo cual de ninguna manera puede afectar los intereses de la actora. Además, el referido oficio hace imposible continuar la actuación administrativa en razón a que fue negada

expresamente la pretensión elevada con la explicación de los fundamentos tácticos y jurídicos de la decisión, sin que pueda esperarse que la Secretaría de Educación de Boyacá dicte a nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO un acto adicional que pueda considerarse como definitivo. En este contexto, la respuesta de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. se constituye en un verdadero acto administrativo emitido no como particular sino como vocera del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y comprometiendo su responsabilidad, por lo que resulta viable su enjuiciamiento en sede jurisdiccional. Así las cosas, la providencia recurrida será revocada para que, de reunirse la totalidad de los requisitos legales, el a quo proceda a la admisión de la demanda. No sobra aclarar que, aun cuando se entendiera que el oficio aludido no se traduce en un acto administrativo, en todo caso la decisión de la Juez de primer grado sería equivocada ya que, como se indicó en precedencia, la iniciación de un procedimiento administrativo necesariamente implica que culmine en algún momento, ya sea con un acto expreso o ficto. Por lo tanto, de afirmar que no existía el primero, para favorecer el control sobre la Administración pudo considerarse que la decisión era ficta negativa, con el objeto de iniciar el trámite de la demanda y evitar que la supuesta lesión al derecho subjetivo de la accionante careciera de control judicial.