TA BOY - 15001333300320190004301-(20-09-2022)

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Negado el reintegro por cuanto el demandante tenía tiempo necesario para para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, sin que fuera una exigencia legal contar el concepto de la Junta Asesora. Una vez revisado el expediente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ya que, para la expedición de la Resolución No. 02437 de 28 de noviembre de 2017, la entidad atendió los presupuestos legales, en razón a que el demandante ostentó la condición de suboficial, e ingresó al Ejército Nacional el 26 de marzo de 1990 y sirvió a la entidad por un total de 27 años, 8 meses y 28 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social (asignación de retiro), sin que fuera una exigencia legal contar con el concepto de la Junta Asesora. Adicionalmente, dirá la sala que el demandante incumplió la carga de probar que el acto administrativo tuvo otras motivaciones ocultas o desviadas, o que la investigación penal, que culminó el 09 de octubre de 2017, fuese la causa eficiente y directa del llamamiento a calificar servicios, limitándose a realizar apreciaciones subjetivas carente de carga probatoria, por cuanto la presunción de legalidad del acto, del cual se pretendía su declaratoria de nulidad, no fue desvirtuada y por el contrario, se verifica que se expidió conforme a los requisitos legales.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no

requisitos legales.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ

SALA DE DECISIÓN No. 4

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO

Tunja, veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL REFERENCIA: 150013333003-2019-00043-01

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

TEMA: LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOSNulidad y Restablecimiento del Derecho

Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

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ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte

Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

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ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

DEMANDA1

Declaraciones y condenas (fls. 228-230)

1. El señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, con el objeto que se declare la Nulidad de la Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las fuerzas militares -llamar a calificar servicios al actor, por considerar que fue expedida con falsa motivación y desviación de poder.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) se ordene el reintegro del demandante al grado que conforme sus compañeros de promoción militar hubiese alcanzado; ii) se ordene a la demandada el pago de todos los salarios, primas, y demás emolumentos dejados de percibir, esto hasta que se materialice el reintegro; iii) se declare que no hubo

solución de continuidad; iv) se ordene a la accionada a pagar la suma de 300 SMMLV por concepto de daños morales y a la vida en relación; v) dichas sumas sean indexadas; entre otros aspectos.

Fundamentos fácticos (fl. 230-236)

3. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció que el Señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, se graduó como Cabo Segundo el 1 marzo de 1991.

4. Que, en el grado de Cabo Primero en el año 1995, siendo orgánico del Batallón de Contraguerrilla No 15, de la Brigada Móvil N° 2, fue vinculado dentro del proceso sumario No. 179 en el Juzgado 82 de instrucción militar y posteriormente el proceso fue remitido casi 20 años después a la justicia penal militar, sin ser definido por la Juez TC Karina Guerrero Ovalle, quien lo remitió para la Fiscalía 101 Especializada UNDH y DIH ahora Fiscalía 67 DECVDH.

1 Archivo 02 y 22 DEMANDA Y ANEXOS 2019-043 del expediente digitalNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

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5. Que después de que tal proceso fuese remitido a la Fiscalía 101 especializada, el 9 de octubre de 2017, decretó la preclusión de la investigación a favor del demandante.

6. Que, por motivo de dicha investigación, no se le permitió ascender, argumentando que el Ejército Nacional, lo mantuvo retardado de su correspondiente promoción militar para ascenso, respecto de los integrantes del curso, sobre extendiendo el tiempo en el grado.

7. Que, durante el desarrollo de la carrera militar, el señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, fue acreedor a 117 felicitaciones y reconocimientos, lo cual lo situó en la lista 2, como promedio de su evaluación y clasificación, que a su vez lo ubicaba en el escalafón, conforme con el Decreto 1799 de 2000.

8. Que el actor presentó derechos de petición y solicitudes de nivelación con su grupo, para terminar con los perjuicios de mantenerlo por debajo de su grupo de promoción que por el paquidérmico (sic) sistema aplicado, demoró casi 20 años en fallar, generando tanto a él, como a su núcleo familiar daños y perjuicios materiales e inmateriales, además mediante Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017 fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Fundamentos de derecho (fls. 236)

9. Se señalaron como normas violadas el Preámbulo y los artículos 1°, 2, 4, 6,13,15,25,53,122,123,125,209,217 y 253 de la Constitución; el Decreto 1790 de 2000; Decreto 1799 de 2000; los artículos 1, 3, 5, 6, 67, 68, 138, 152, 156, 230, 231, 232, 233 del CPACA.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

10. La entidad se opuso a las pretensiones del medio de control, haciendo

231, 232, 233 del CPACA.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

10. La entidad se opuso a las pretensiones del medio de control, haciendo referencia que el acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad que estaba facultada para hacerlo, y fue sustentado con la norma aplicable.

11. Recalcó que con base en los artículos 99, 101 y 103 del Decreto 1790 de 2000, no se exige ningún requisito o elemento para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, diferente a que el oficial haya cumplido el tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, es decir, que sólo podrá ser retirado después de 18 años de servicio, por lo que los actos de retiro son expedidos en ejercicio de una facultad discrecional, en aras del buen servicio, por lo cual no requieren motivación, por lo que no pueden cuestionarse, sino que, para desvirtuar la legalidad deberá probarse cualquiera de las causales de nulidad.

12. Precisó que para el caso del demandante, era dable aplicar la facultad de llamamiento a calificar servicios, toda vez que contaba con más de 18 años de

2 Archivo “ 39. CONTESTACIÓN DEMANDA Y ANEXOS -EJÉRCITO NACIONAL 2019-043” del expediente digitalNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

4 servicios en la institución; además, que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares recomendó el retiro por razones del servicio

por llamamiento a calificar servicios, por lo que la decisión no es producto de una sanción disciplinaria, penal o de cualquier índole, sino una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000.

13. Arguyó que el concepto de “buen servicio”, no se refiere a las calidades militares del servidor público, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. Dijo que, en todo caso, el buen desempeño y la idoneidad del servidor no genera fuero de estabilidad, ya que el llamamiento a calificar servicios no se juzgan conductas, pues lo que se busca es la buena prestación del servicio.

14. Propuso como excepciones de mérito la que denomino “ Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos”, indicando que los actos administrativos son imperativos mientras no sea anulado por la jurisdicción, y que los actos de retiro de los miembros del Ejército Nacional tienen sustento en la facultad discrecional, ya que se presume que con ello busca el buen servicio, por lo que, quien tenga 18 o más años de servicio activo para la Institución, puede ser llamado a calificar servicios, siempre que hubiese recomendación de la Junta asesora del Ministerio de Defensa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

15. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, resolvió:

“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo indicado anteriormente.

SEGUNDO.- Sin condena en costas, según lo señalado en la parte motiva.

TERCERO.- En cumplimiento del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado

anteriormente.

SEGUNDO.- Sin condena en costas, según lo señalado en la parte motiva.

TERCERO.- En cumplimiento del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, REMITIR copia electrónica de esta decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

CUARTO.- En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor.

(…)”

16. Para adoptar tal determinación hizo alusión al marco constitucional, y al Decreto 1790 de 2000, del cual resaltó que los Retiros Oficiales tienen como requisito el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y que

3 Archivo “3_150013333003201900043001sentenciadeprsentencia20210909133616_T133029151736070562” del expediente digitalNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

5 además el miembro de la institución hubiese cumplido con los requisitos para el reconocimiento de una Asignación de Retiro.

17. Refirió que el demandante cumplió con los requisitos para el reconocimiento de una Asignación de Retiro, y que ello conforme a la Jurisprudencia Constitucional es una garantía, para que luego de su retiro se le avalara un pago denominado asignación de retiro.

18. Sustentó refiriéndose al Consejo de Estado, que el acto administrativo que llama a calificar servicios no requiere de motivación, esto debido a que es una facultad discrecional. De la misma forma resaltó que el acto administrativo no debe motivarse, toda vez que se presume que se hace con la finalidad de relevar la línea jerárquica.

19. Frente al ascenso de los suboficiales expuso que los mismos eran determinados por el Ministerio de Defensa, o los comandos de las fuerzas y realizó una comparación entre el retiro por llamamiento a calificar servicios en la Fuerza Pública y el retiro por voluntad del Gobierno Nacional.

20. En el caso concreto argumentó que el demandante era un suboficial del Ejército Nacional, y que por tal razón no era necesario la aprobación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, para realizar el llamamiento a calificar servicios y, como la entidad no estaba obligada a notificarle las actas provenientes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no se incurría en causal de nulidad, por lo que los argumentos para demandar el medio de control no estaban llamados a prosperar.

21. Reiteró el a quo que, conforme a Jurisprudencia del Consejo de Estado, y la Corte Constitucional, no es forzoso que el acto deba estar motivado, esto, en razón de la presunción de relevar la línea Jerárquica y que, en el acto enjuiciado se evidenció que el actor tenía más del tiempo mínimo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que contaba con un tiempo de servicio superior a los 15 años.

22. Del mismo modo, expuso que por medio de la Resolución No. 5297 de 19

se evidenció que el actor tenía más del tiempo mínimo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que contaba con un tiempo de servicio superior a los 15 años.

22. Del mismo modo, expuso que por medio de la Resolución No. 5297 de 19 de febrero de 2018, se le reconoció asignación de retiro al actor, desde febrero de ese año, sin que el mismo esté inmerso en alguna causal de nulidad.

23. Consideró que no está demostrado que el señor Jairo Rodrigo Botello Velandia, no haya sido ascendido por efectos de investigación penal o disciplinaria, pues aunque se probó que contra el demandante se llevó a cabo investigación penal por parte de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, que terminó el 9 de octubre de 2017 con la preclusión de la instrucción seguida contra el actor, ello por sí solo no implica, o por lo menos no está acreditado, que haya sido la causa por la cual no fue promovido en los términos expuestos en la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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24. Finalmente, expuso que no se demostró en el proceso que el retiro del libelista se hubiese dado como resultado de una investigación penal o disciplinaria. Situación que expuso para desarrollar la tesis de la desviación de poder en el acto administrativo demandado, toda vez que no demostró que la resolución demandada tuviese como objeto sancionar al demandante.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN4

25. Inconforme con la decisión, el demandante , a través de apoderado, impugnó la sentencia, con fundamento en lo siguiente:

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN4

25. Inconforme con la decisión, el demandante , a través de apoderado, impugnó la sentencia, con fundamento en lo siguiente:

26. Consideró que la decisión de primera instancia omitió un estudio integral de los hechos y razones de la demanda, en especial lo referente a la violación del decreto 1799 del 2000, qué además de encontrarse vigente, corresponde al desarrollo el artículo 125 de la Constitución, que implica el mérito que deben tener los funcionarios públicos en desempeño de sus cargos.

27. Refirió la supremacía constitucional, y expuso que el Decreto 1790 del 2000, bajo el cual tenía sustento la resolución demandada, contrariaba la norma superior, situación que refirió se repetía con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo contraria a la Constitución y advirtió que no se tuvo en cuenta el derecho al trabajo, a escoger libremente su profesión u oficio, ni el derecho al debido proceso.

28. Reiteró los antecedentes procesales, entre ellos las pretensiones de la demandada, el fundamento fáctico y síntesis de la sentencia, así como el sustento jurídico que resumió el Juzgado, para destacar que no compartía la tesis del despacho, ya que se apartó de la observancia de las normas rectoras de la constitución, que son de obligatorio cumplimiento, por lo que al encontrarse por fuera del marco constitucional, se incurrió en un yerro (Sic) susceptible de revocatoria, para que el superior se pronuncie con objetividad y justicia (Sic).

29. Replicó apartes del compilado normativo que acotó en la demanda y como concepto de violación, para considerar que la facultad discrecional de la fuerza

revocatoria, para que el superior se pronuncie con objetividad y justicia (Sic).

29. Replicó apartes del compilado normativo que acotó en la demanda y como concepto de violación, para considerar que la facultad discrecional de la fuerza pública, es un “caldo de cultivo de acciones al margen de la ley” (Sic), que aparta a la institución castrense de los parámetros superiores que debe revestir a los uniformados, lesionando la seguridad nacional y desmoronando las estructuras legítimas y legales que deben forjar.

30. De igual manera se refirió al caso concreto para significar que la información de los grados y tiempo de permanencia del señor Jairo Rodrigo Botello Velandia, es “amañada y oscura” , ya que no refleja las sentencias condenatorias impuesta por el retardo (Sic); por lo que la inobservancia de las normas rectoras, deben ser garantizadas por los jueces como defensores del

4 Archivo “5_150013333003201900043001recepcionmemor20210923170726_T133029151725745440” del expediente digital 5 _150013333003201900043001AUTOCONCEDERE20211021132156_TC133058510049252226.PDFNulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

7 Estado demandado, desconociendo que no se dignó a contestar la demanda dentro del término establecido (SIC).

31. Para el apoderado recurrente, la situación argumentada por la Juez, es equivocada y lesiona los intereses del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, por separarse de las normas superiores y hacer interpretaciones erróneas de las disposiciones que en su sentido real emergieron para defender el deber ser, correcto y justo y respetando la abnegación y el trabajo sostenido como la plataforma de proyección antes que la “corrupción o el servilismo” (sic).

32. Finalmente, expuso que no debería tenerse en cuenta la facultad discrecional del Ejército, sino que debía interpretarse a la luz de la Norma superior y que el derecho a adquirir una asignación ha sido sobrepuesto al derecho fundamental a la libre escogencia de profesión u oficio y del mérito como garantía de permanencia u ocupación que contempla la Constitución Política.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

33. El anterior recurso fue concedido en auto del 21 de octubre de 2021 5, por la Juez de Primera Instancia y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 12 de mayo de 2022 6, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales7 y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem8. Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia, por los extremos en litis, ni el agente del Ministerio público delegado ante esta corporación, emitió concepto en esta ocasión.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

34. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del

Ministerio público delegado ante esta corporación, emitió concepto en esta ocasión.

II. CONSIDERACIONES

CONTROL DE LEGALIDAD

34. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.

PROBLEMA JURÍDICO

35. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si:

6 Índice 4 samai 7 SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co)- 15001333300320190004301 8 “(…)5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar . El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

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¿El llamamiento a calificar servicios del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares para los

suboficiales, o si, por el contrario, la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de poder que permita declarar la nulidad de la Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017?

36. De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que

asumirá, así:

Tesis argumentativa propuesta por la Sala

37. Una vez revisado el expediente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ya que, para la expedición de la Resolución No. 02437 de 28 de noviembre de 2017, la entidad atendió los presupuestos legales, en razón a que el demandante ostentó la condición de suboficial, e ingresó al Ejército Nacional el 26 de marzo de 1990 y sirvió a la entidad por un total de 27 años, 8 meses y 28 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social

(asignación de retiro), sin que fuera una exigencia legal contar con el concepto de la Junta Asesora.

38. Adicionalmente, dirá la sala que el demandante incumplió la carga de probar que el acto administrativo tuvo otras motivaciones ocultas o desviadas, o que la investigación penal, que culminó el 09 de octubre de 2017, fuese la causa eficiente y directa del llamamiento a calificar servicios, limitándose a realizar apreciaciones subjetivas carente de carga probatoria, por cuanto la presunción de legalidad del acto, del cual se pretendía su declaratoria de nulidad, no fue desvirtuada y por el contrario, se verifica que se expidió conforme a los requisitos legales.

apreciaciones subjetivas carente de carga probatoria, por cuanto la presunción de legalidad del acto, del cual se pretendía su declaratoria de nulidad, no fue desvirtuada y por el contrario, se verifica que se expidió conforme a los requisitos legales.

ANÁLISIS DE LA SALA

DEL RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES POR LLAMAMIENTO A

CALIFICAR SERVICIOS.

39. El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto

que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, contempló el retiro dentro de la institución, en los siguientes términos:

“Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

9 cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto

cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

40. De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y suboficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar. Así mismo, señala la norma que el retiro de los oficiales con grado de oficial General y de insignia, Coronel o Capitán de Navío los decide el gobierno nacional mediante decreto, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuando se trate solo de oficiales, y para los demás miembros lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución.

41. Para el efecto, destaca la Sala que en las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibídem9, se encuentra el “llamamiento a calificar servicio”. A su vez, el artículo 103 10 del decreto aludido señaló que 11 “ Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”.

42. En consecuencia, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios

de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares cuando, el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro . Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

43. Para interpretar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Sala acoge el criterio adoptado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 16 de julio de 2020 1212, esto es, el ejercicio de una facultad

9 La norma que se cita corresponde a la vigente para la época en que se expidió el acto administrativo demandado, Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto». 10 Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 11 Ese es el texto con la modificado introducida por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. 12 Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGASRadicación número: 85001-23-33-00012 -00179-01(3640-17)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

10 discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el

Rad. No. 150013333003-2019-00043-01 Sentencia de segunda instancia

10 discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción.

44. Al respecto y de antaño, la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de

199514, manifestó lo siguiente:

“(…) calificar servicios , acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros , lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir,

en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. (…)”.

45. Bajo los anteriores parámetros, se puede considerar que el retiro por llamamiento a calificar servicios, no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esa corporación, “atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal”15.

46. En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analizallamamiento a calificar servicios-, la jurisprudencia del órgano de cierre, ha sido del criterio que “la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”16.

47. Es decir que la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa 17. No obstante,

14 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación:

el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa 17. No obstante,

14 Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radica