TA BOY - 15001333300320220002501-(27-03-2023)

SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990 / Improcedencia porque la norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este , mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Improcedencia en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, lo anterior al determinarse si: a) ¿Dada la condición de docente de la actora, en los términos de Ley 50 de 1990, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria solicitada – por consignación tardía de las cesantías del año 2020y conforme lo plasmado en la sentencia SU-098 de 2018? ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, en el mes de enero de 2021? (…). La Sala confirmará la sentencia, indicando que a la docente actora no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la

enero de 2021? (…). La Sala confirmará la sentencia, indicando que a la docente actora no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes. Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales.

INDEMNIZACIÓN POR EL NO PAGO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS DEL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 52 DE 1975 - Improcedente su aplicación al

prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. INDEMNIZACIÓN POR EL NO PAGO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS DEL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 52 DE 1975 - Improcedente su aplicación al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares, sumado a que Ley 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes. Se confirmará además la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de una docente de carácter territorial de manera que no le resulta aplicable, sumado a que Ley especial 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no paraMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 2 variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_proceso

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Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5

Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos

Tunja, veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante Martin Giraldo Castillo

Demandado : Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Departamento de Boyacá Expediente : 15001-33-33-003-2022-00025-01

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OBJETO DE LA DECISIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Demanda

1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Martin Giraldo Castillo, a través de apoderado judicial solicitó:

“1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como 1.2.5.1.1 - 38 de fecha 27 de agosto de 2021, expedido por MARCO ANTONIO FONSECA SANCHEZ, Profesional Universitario - Secretaría de Educación de Boyacá, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantíasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 3 del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, de manera solidaria, le reconozca y pague la

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Condenas

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFOMAG - FOMAG y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975,

la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. (…)”

Fundamentos fácticos

2. Como hechos relevantes, expuso:

3. Indicó que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el artículo 15 ib, se le asignó la competencia para reconocer las cesantías a los docentes oficiales.

4. Precisó que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989, asignándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente y la consignación de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.

5. Advirtió que la demandante se desempeña como docente estatal, teniendo derecho para el período de 2020, al pago de los intereses a las cesantías a más tardar el díaMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 4 31 de enero del año 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

6. Sostuvo que ni la entidad territorial ni el Ministerio de Educación Nacional

4 31 de enero del año 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

6. Sostuvo que ni la entidad territorial ni el Ministerio de Educación Nacional consignaron las cesantías correspondientes al año 2020.

7. Señaló que a través de petición radicada el 3 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses.

8. Afirmó que mediante Oficio No. 1.2.5.1.1 - 38 del 27 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá, negó el pago de la sanción e intereses en su favor.

Fundamentos de derecho

9. En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 1 de la Ley 52 de 1975, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y 57 de la Ley 1955 de 2019.

10. Explicó que el acto administrativo demandado incurrió en la causal denominada desconocimiento o infracción en las normas en las que debe fundarse, en razón que el auxilio de cesantías establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es procedente para los docentes oficiales.

11. Expuso que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los meses de junio y julio apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías de los docentes, pero

para los docentes oficiales.

11. Expuso que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los meses de junio y julio apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías de los docentes, pero dichas sumas no eran consignadas antes del 15 de febrero de cada anualidad, por lo tanto, los docentes solicitaban el valor de las cesantías tres años después del último anticipo parcial y las entidades cancelaban el derecho hasta en un término de 10 años.

12. Consideró que la anterior circunstancia fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia del año 2019, en medio de control de nulidad simple en contra del inciso 1° del artículo 5° del acuerdo 34 de 1998.

13. Señaló que la finalidad de la Ley 50 de 1990 fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como ha quedado claro de las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01

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14. Arguyó que lo que solicitan los docentes es la consignación oportuna de sus cesantías, no la relación de lo que les correspondería si las tuvieran consignadas en el correspondiente fondo.

15. Indicó que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, en virtud que ambas normas regulan el régimen anualizado de cesantías para

correspondiente fondo.

15. Indicó que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, en virtud que ambas normas regulan el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos, entre los cuales se encuentran los docentes oficiales vinculados después del 1 enero de 1990.

16. Precisó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin que se pueda volver un medio de discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo que no es procedente que se dejen de aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990, aparentemente, a un grupo especial de servidores, como lo son los decentes.

17. Sostuvo que se encuentra probado en el expediente que lo que fue consignado a la cuenta del docente fueron los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea lo que igualmente genera una sanción por mora independiente.

18. Por lo demás, citó las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 (Exp. 73001-23-33-000-201400580-01) y 6 de agosto de 2020

(Exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01), así como las sentencias de la Sección

Segunda del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 (Exp. 76001-23-31000200900867-01) y 10 de julio de 2020 (Exp . 08001-23-33-000-2014-00208-01), 12 de noviembre de 2020 (Exp.08001-23-33-000-2014-00132-01), 17 de junio de 2021 (Expedientes 08001-23-31-000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000-2015-00331-01), de igual manera citó las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de unificación: SU-336 del 18 de mayo de 2017, SU-098 del 17 de octubre de 2018 y SU332 de 25 de julio de 2019; para concluir que, en su calidad de docente estatal, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, en los términos solicitados en el acápite de pretensiones.

II. TRÁMITE PROCESAL

Radicación y admisión de la demanda

19. La demanda fue radicada el 8 de febrero de 2022, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, despacho que, mediante auto de 17 de febrero de 2022, procedió a admitirla, y ordenó notificar a los representantes legales de las entidades demandadas, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Documento 5).Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01

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Contestación de la demanda

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01

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Contestación de la demanda

• Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG (Documento 12)

20. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado, la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que:

1. No se configura la indemnización por consignación extemporánea de la prestación docente, dado que la totalidad de los recursos destinados a los Entes Territoriales, una vez emanan de la Nación (en virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho Ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directamente al FOMAG. Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre-girados al Fondo, y reposan en este, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses.

1. No resulta procedente el reconocimiento de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, dado que los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

21. Indicó que las normas aplicables al FOMAG, no contemplan la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración.

22. Formuló la excepción previa denominada “falta de legitimación por pasiva de las entidades que represento”, al considerar que, la indemnización moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, recae en contra del empleador moroso, calidad que jamás ha ostentado el Patrimonio Autónomo – FOMAG y que, si ostenta la entidadMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 7 territorial para el caso concreto el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá.

23. Concluyó que la parte accionante comete un yerro al determinar que es a la Nación

7 territorial para el caso concreto el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá.

23. Concluyó que la parte accionante comete un yerro al determinar que es a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, exclusivamente a quien le corresponde el pago de la sanción moratoria pretendida; ya que, por mandato expreso legal, la legitimada para asumir eventuales declaraciones y condenas respecto a estas situaciones de hecho y derecho, es el respectivo ente territorial.

• Departamento de Boyacá (Documento 7)

24. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado, el Departamento de Boyacá, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no es responsable de algún tipo de mora en el trámite del reconocimiento de la cesantía de conformidad con lo establecido en parágrafo del artículo 57 de la Ley 1559 de 2019.

25. Indicó que los docentes oficiales gozan de un régimen especial, razón por la que le corresponde al juzgador determinar si en cuanto a la sanción moratoria por la tardía consignación de las cesantías consagradas en un régimen general, pueden ser extendidas a un régimen especial que no la contempla.

26. Sumado a ello, manifestó que la Secretaria de Educación de Boyacá informó el 4 de febrero de 2021 a FIDUPREVISORA, que el FOMAG realizó la confrontación de los

reportes a las cesantías del año 2020, los cuales serían procesados e incluidos como insumos para la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, igualmente procedió a enviar el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 en medio físico, según guía 700049474347 del 5 de febrero de 2021, adjuntando los soportes de la liquidación en 148 folios, en los que se relacionan 6775 docentes con el valor de las cesantías anuales, lo que indica que la Secretaria de Educación de Boyacá envió las cesantías del año 2020 dentro de la fecha establecida por la normatividad y el FOMAG.

27. Precisó que, los recursos de las cesantías no son girados a la cuenta de la entidad territorial, es decir que los aportes patronales (salud, pensión y cesantías), de las entidades territoriales del personal docente enviadas a FIDUPREVISORA S.A, es sin situación de fondos en los términos del parágrafo 1 artículo 18 de la Ley 715 de 2001, es decir, que la sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías tanto la liquidación y el pago de intereses de las mismas es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la FIDUPREVISORA S.A, por lo que al Departamento de Boyacá - Secretaria de Educación en el ámbito de sus competencias, no le corresponde resolver de fondo la reclamación de la parteMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 8 demandante, razón por la que, propuso el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 8 demandante, razón por la que, propuso el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Audiencia Inicial

28. En audiencia inicial realizada el 23 de septiembre de 2022 1, se desarrollaron las etapas de fijación del litigio, se abrió el proceso a pruebas y se fijó el día 28 de octubre de 2022 para la audiencia de pruebas.

Audiencia de pruebas2

29. Incorporadas las pruebas allegadas al proceso y al no existir pruebas para practicar, se cerró el período probatorio y procedió a dictar sentencia, previo a concederle la oportunidad a las partes de rendir sus alegaciones finales.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

30. Mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2022 (Índice 26), el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

31. Resolvió en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por las entidades demandadas, en ese orden, consideró que les asiste legitimación para actuar, en tanto el FOMAG es la entidad encargada de pagar el auxilio de cesantías a los docentes, y a su vez reconocer y pagarles un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año y en cuanto a la

Secretaría de Educación dada la delegación de la función administrativa que le ha sido conferida respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, expidió los actos administrativos aquí acusados, razón por la que declaró no probado el medio exceptivo propuesto.

32. Puso de presente que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció una sanción a favor de los trabajadores, relacionada al pago oportuno de las cesantías de los docentes y resaltó que la Ley 91 de 1989 reguló el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales, base normativa que no prevé sanción económica en contra del empleador por el no pago de la acreencia.

33. Indicó que la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y según el artículo 15 de dicha norma, el personal docente que se vincule

1 Documento 28 2 Índice 26Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 9 con posterioridad al 1990, en lo que tiene que ver con las cesantías, no se fijó una fecha límite para el pago anualizado de tal derecho.

34. Aclaró que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-098 estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales, lo cierto es que el Consejo de Estado, antes de proferir la sentencia del 24 de enero de 2019 (cumplimiento de la

SU098), sostenía que los docentes al pertenecer a un régimen especial, no son beneficiarios de la norma en cita, además que para tener derecho a la sanción allí contemplada es necesario que el servidor se encuentre vinculado a un fondo privado de cesantías.

35. Afirmó que luego de la sentencia de la Corte Constitucional, la postura del Consejo de Estado se inclinó por señalar que a todos los servidores públicos es aplicable la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías descrita en la Ley 50 de 1990.

36. Resumió que existe una norma especial que trata el tema de las cesantías para los docentes vinculados al FOMAG que no prevé la sanción moratoria y que por vía jurisprudencial se reconoce la sanción moratoria en virtud del principio de favorabilidad.

37. Señaló que El FOMAG recibe del Sistema General de Participaciones los recursos para el pago de las cesantías, por lo que la entidad territorial no interfiere en el manejo de los rubros, los cuales se encuentran a disposición del correspondiente docente.

38. Sobre los intereses a las cesantías, expuso que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 contempló un régimen especial para su liquidación, diferente al contemplado en la Ley 52 de 1990.

39. Sostuvo que en el plenario se encontraba acreditado que el demandante tenía la calidad de docente y se encontraba afiliado al FOMAG en régimen de cesantías anuales, se demostró además que el Ministerio de Educación Nacional durante la

vigencia 2020 giró mes a mes de forma global los aportes de Cesantías de dicha vigencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, de acuerdo con la programación de giros PAC (Plan Anual Mensualizado de Caja), recursos que se encontraban disponibles para el pago de las Cesantías a los docentes afiliados.

40. Agregó que está probado que el 4 de febrero de 2021 se envió información a la Fiduprevisora SA, respecto a las cesantías de los docentes de la Secretaría de Educación de Boyacá, con el fin que el FOMAG tuviera la respectiva liquidación.

41. Lo anterior para decir, que se encontraba probado que el demandante estaba cobijado por el régimen de cesantías anualizadas y por la Ley 91 de 1989, así mismoMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Martin Giraldo Castillo Demandado: Ministerio de Educación Nacional –FNPSM Expediente: 15001-33-33-003-2022-00025-01 10 que es una docente con vinculación nacional cuya financiación provenía del Sistema General de Participaciones y por ende, el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 no resulta aplicable a los docentes vinculados al FOMAG. En tal medida, como los supuestos de hecho señalados en dicha norma no se aplican al demandante, lo consecuente es sostener que tampoco la consecuencia jurídica allí prevista, esto es la sanción por mora por la consignación tardía de las cesantías anualizadas.

42. Que, para el caso en concreto, se acreditó que para el año 2020 los giros fueron efectuados, por lo que estimó la juez, que los recursos estaban disponibles en el FOMAG para cuando la educadora solicitara el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas ante la Secretaría de Educación correspondiente, para el cubrimiento de las contingencias que establece la Ley.

43. Afirmó que en el presente caso, no era posible predicar que la Secretaría de Educación de Boyacá incurrió en mora por no consignar las cesantías hasta el 14 de febrero de cada año, toda vez que el rol de la entidad territorial se limitaba a efectuar la liquidación anual de las cesantías correspondientes a cada uno de los docentes vinculados y remitir dicha información a la Fiduprevisora S.A. a quien correspondía administrar los recursos del FOMAG, deber que cumplió a cabalidad al haber enviado la liquidación y reporte de cesantías de la vigencia 2020 a dicha fiduciaria mediante comunicación 1.2.5.38 del 3 de febrero de 2021 por correo físico y electrónico.

44. Precisó que las citas jurisprudenciales indicadas por la parte actora como fundamento a las pretensiones, no guardaban semejanzas fácticas con el caso concreto, por lo que no resultaban aplicables al derecho reclamado.

45. Desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación,

consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Recurso de apelación (Índice 27)

46. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Cort